FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ 2016-07-04 Mål nr 3657-16 Sida 1 (6) Avdelning 1 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2016 -07- 0 6 -. SÖKANDE KÅRAB AB, 556817-7132 Skansbogatan 2 B 212 32 Malmö Avd Dnr KSnr - Aktbll Ombud: advokaten Rikard Sahlberg och jur. kand. Linnea Gustafsson Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPART AB Ystadbostäder 271 80 Ystad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KÅRAB AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 325452 Postadress Box4522 203 20 Malmö · Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.:fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3657-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND AB Ystadbostäder (Ystadbostäder) genomför en upphandling av Fridhem. vindslägenheter. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Ystadbostäder har numera avbrutit upphandlingen och har som. skäl för avbrytandebeslutet angivit att bristande konkurrens föreligger då bara en leverantör återstår efter leverantörskvalificeringen. YRKANDEOCH INSTÄLLNING KÅRAB AB (Kårab) ansöker om. överprövning och yrkar att avbrytande­ beslutet ska ogiltigförklaras varvid Ystadbostäder ska förordnas att åter­ uppta och slutföra upphandlingen genom. utvärdering av samtliga inkomna anbud innebärande att Kårab ska tilldelas kontraktet. Som. grund för sin talan anför Kårab bl.a. följande. Ystadbostäder har saknat sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Det har inte förelegat bristande konkurrens i upphandlingen eftersom Ystadbostäder felaktigt förkastat anbudet från Skanska Direkt AB (Skanska). I avbrytandebeslutet har Ystad­ bostäder hänvisat till fem. punkter varför Skanskas anbud har diskvalificerats t.ex. framgår att Skanska inte inlämnat intyg avseende kvalitets- och m.iljö­ ledningssystem. enligt ISO 9001 och 14001. Ystadbostäder har agerat i strid m.ed likabehandlingsprincipen genom. att förkasta Skanskas anbud då Skanska rätteligen innehar relevant kvalitets- och m.iljöledningssystem. Det relevanta kravet är att inneha efterfrågat kvalitets- och m.iljöledningssystem.. Den eventuella bristen att "missa" att bifoga intyg för system.en ska inte resultera i att anbudet förkastas. En komplettering i denna fas beträffande intygen skulle ha varit tillåten, jfr 9 kap. 8 § LOU. Ystadbostäde_ r handlar i strid m.ed LOU och rättspraxis genom. att utan Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3657-16 IM ALMÖ Avdelning 1 sakliga skäl avbryta upphandlingen. Genom att förkasta Skanskas anbud vilket uppfyller samtliga obligatoriska krav har Ystadbostäder "konstruerat" sakliga skäl med hänvisning till bristande konkurrens. Vid ett korrekt för-farande skulle Skanskas anbud ha kvalificerats och vid utvärderingen skulle Kårab ha tilldelats kontraktet då Kårab innehar det lägsta anbudet. Kårab lider skada av att Ystadbostäder utan sakliga skäl beslutat att avbryta upphandlingen. Tillräcklig konkurrens med beaktande av representerad konkurrens på aktuell marknad har förelegat. Oaktat om Skanskas anbud rätteligen skulle ha kvalificerats har inte Ystadbostäder haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen eftersom det även enbart med Kårabs anbud inte förelegat bristande konkurrens i det enskilda fallet. Enbart den omständigheten att endast ett kvalificerat anbud kvarstår medför inte per automatik att sakligt godtagbara skäl med hänvisning till bristande konkurrens föreligger. I "Lichton-upphandlingen" våren 2015 ansåg Ystadbostäder att det inte förelåg bristande konkurrens när Skanska ensam kvalificerats och utvärderats. Ystadbostäders bedömning i denna del tycks vara beroende av vilken anbudsgivare som är ensam kvar efter kvalificeringsfasen. Vidare ifrågasätter Kårab Ystadbostäders hantering av upphandlingen i stort. Ystadbostäder bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Beställaren har funnit att man inte lyckats uppnå en effektiv konkurrens utifrån att endast en anbudslämnare återstår efter kvalificeringsfasen. Av praxis följer att när endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalifice­ ringsfasen föreligger som regel godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Kvalitets- och miljöledningssystemet är endast en av flera punkter där Skanskas· anbud inte uppfyller ställda skall-krav. Skanska har inte lämnat ett komplett anbud och uppfyllt ställda skall-krav genom att ha lämnat Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3657-16 I MALMÖ Avdelning 1 reservationer. Anbud får inte innehålla reservationer som kan inverka på entreprenadsumman. Skanska har angivit att man vill diskutera produktions­ tidplan. Angiven reservation är ett starkt vägande skäl för att förkasta anbud då angivet skall-krav för färdigställandetid inte accepteras av Skanska. På ytterligare fyra punkter har brister noterats i Skanskas anbud. Skanskas anbud uppfyller inte ställda skall-krav på flera punkter och färdigställande­ tiden accepteras inte. Med anledning härav har Skanskas anbud förkastas i upphandlingen. Avbrytandet av upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av regelverket följer ett krav på orsakssamband mellan å ena sidan den upp­ handlande myndighetens överträdelse av de grundläggande principerna eller bestämmelserna i lagen och å andra sidan den skada som den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida. Skadan ska drabba den leverantör som begär överprövning. ·. Förvaltningsrättens prövning är därför strikt begränsad till frågan om den · �everantör som ansökt om överprövning lider eller kan komma att lida Bkada ·och reglerna lämnar inte utrymme för domstolen att beakta andra Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3657-16 Avdelning 1 I MALMÖ leverantörers intressen när den bedömer om skaderekvisitet är uppfyllt. Det är sökanden som ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl för det och myndigheten har iakttagit de grundläggande principerna. Den omständigheten att endast ett anbud återstår anses som regel utgöra ett godtagbart skäl för att avbryta en upphandling (se bl.a. HFD 2008 ref. 35). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av Ystadbostäders anbudsprövning framgår att Skanskas anbud inte upp­ fyller ett flertal ställda skall-krav. Det framgår inte annat än att Kårabs an­ bud uppfyller samtliga ställda skall-krav och därmed var Kårabs anbud det enda återstående anbudet i upphandlingen. I den uppkomna situationen har Ystadbostäder beslutat att avbryta upphandlingen och har som grund härför angett bristande konkurrens. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Kårab lidit eller kan komma att lida skada. Vid skadebedömningen enligt LOU har förvaltningsrätten att utgå ifrån den leverantör som ansökt om överprövning och vilken direkt skada som den leverantören drabbats av. Det ska alltså finnas adekvat kausalitet mellan den sökande leverantören och påstådd skada. Det kan konstateras att i aktuell upphandling har Kårabs anbud bedömts uppfylla samtliga krav. Kårab gör emellertid gällande att Skanskas anbud ·inte borde ha förkastats varvid Kårab skulle tilldelas kontraktet. Det an- . kommer då på Skanska att ansöka om överprövning för det fall Skanska anser att deras anbud inte borde ha förkastats. Att Skanskas anbud förkastas Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄT TEN DOM 3657-16 IMALMÖ Avdelning 1 och att Kårab därigenom indirekt kan komma att lida skada som en följd av Ystadbostäders beslut att avbryta upphandlingen är enligt förvaltningsrätten inte en sådan omständighet som gör att skadebegreppet i LOU uppfylls. Det brister följaktligen i den adekvata kausaliteten. Enligt rättens bedömning kan Kårab således inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. LOU. Sammanfattningsvis har det enligt förvaltningsrättens mening inte fram­ kommit annat än att Ystadbostäder haft sakligt godtagbara skäl för att av­ bryta upphandlingen. Kårabs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU) Maria Persson har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in näst9:_y�aag. · För att ett överklagande ska kunna tas upp i . kammarrätten fordi:�s· att prövningstillstånd meddelas. 1