FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 Föredraganden Karin Ström Nordlund SÖKANDE DOM 2014-11-07 Meddelad i Falun Mål nr 2644-14-2648-14 KONKURRENSVERKET Dok.Id 118986 Postadress Box45 .S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 1. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (mål nr 2644-14) 826 80 Söderhamn 2. Nordanstigs Bostäder AB (mål nr 2645-14) 3. Faxeholmen AB (mål nr 2646-14) 4. Fastighets AB Glysis (mål nr 2647-14) 5. AB Hudiksvallsbostäder (mål nr 2648-14) Ombud för 2 - 5: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Midroc Electro AB:s ansökan om överprövning. Dnr KSnr Aktbil 1 Midroc Electro AB, 556436-3595 Box 501 811 25 Sandviken Ombud: Advokat Charlotte Dolk Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART 20�"i4-«''!�- 07 Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14-2648-14 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) genomför på uppdrag av Bollnäs kommun, Söderhamns kommun, Hudiksvalls kommun, Nordanstigs Bostäder AB, Faxeholmen AB, Fastighets AB Glysis, AB och Hudiksvallsbostäder genom enkelt förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling avseende ramavtal för hisser­ vice (ärende nr 4681). Tilldelningsbeslut fattades den 5 maj 2014. Otis AB (Otis) tilldelades kontraktet avseende Bollnäs kommun, Hudiksvalls kom­ mun, Nordanstigs Bostäder AB, Fastighets AB Glysis och AB Hudiksvalls bostäder. Bravida Sverige AB (Bravida) tilldelades kontrakt avseende Sö­ derhamns kommun och Faxeholmen AB. Midroc Electro AB (Midroc) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Otis och Bravidas anbud ska förkastas. Till stöd för sin talan för Midroc fram följande. Av förfrågan framgår att angivande av garantivillkor respek­ tive procentsatser för påslag för underentreprenörer och material samt an­ givande av timpris utgör skall-krav. Otis anbud uppfyller inte dessa skall­ krav och skulle rätteligen ha förkastats. Bravidas anbud uppfyller inte kra­ vet avseende garantivillkor varför det rätteligen skulle ha förkastats. Föru­ tom Midrocs anbud uppfyller inte heller resterande anbud skall-kraven. För det fall Otis och Bravidas anbud hade förkastats skulle Midroc ha haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och Midroc har därför lidit skada. Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan och för fram följande. Pro­ centpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad övertid samt garantivillkor är inte skall-krav i upphandlingen och används inte i utvärderingen. Samt­ liga anbud uppfyller ställda krav i upphandlingen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14-2648-14 IFALUN Enhet 2 som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsätten har således att pröva om det på grundval av vad Midroc anfört är visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i LOU och detta har medfört att Midroc lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU ). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av anbudsförfrågan 2.3 "Anbudsformulär och anbudets utformning" fram­ går bl. a. följande: I bilagan "Anbudsformulär" finns de krav som ställs i upphandlingen samt de uppgifter och redogörelser som efterfrågas. Svara genom att kryssa i de ja/nej rutor som finns under varje krav samt fyll i uppgifter och redogörel­ ser samt eventuella kommentarer. Skallkraven måste vara uppfyllda. Av anbudsförfrågan 3.2 "Prövning-steg 3 (krav på vara eller tjänst)" framgår följande: Prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i förfrågningsunderlaget. Av anbudsförfrågan 4.1 "Pris" framgår bl.a. följande: Procentpåslag för material och underentreprenörer redovisas i anbud. Timdebitering redovisas för enkel och kvalificerad övertid i anbud. Av anbudsförfrågan 4.5 "Garantivillkor" framgår följande: Anges i anbudet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14 - 2648-14 IFALUN Enhet 2 Av bilaga 3 "Avtalstyp/åtagande" p. 11 framgår följande: Leverantörens åtagande förutsätter att arbeten utförs under ordinarie ar­ betstid 7-16. Övertid sker enligt timdebitering. Vadparterna anfört Midroc har bl.a. anfört följande. Av förfrågan framgår att angivande av garantivillkor respektive procentsatser för påslag för underentreprenörer och material samt angivande av timpris utgör skall-krav. Texten i förfrågan är inte formulerad som "ska redovisas/anges i anbud" utan "redovi­ sas/anges i anbud". Innebörden är emellertid densamma oavsett om ordet "ska" är utelämnat, uppgifterna ska vara med i anbudet. Om uppgifterna, som utgör kvalificeringskrav, inte är med i anbudet har anbudet inte läm­ nats i enlighet med förfrågan och anbudet uppfyller därmed inte de obliga­ toriska kraven. Av Otis anbud framgår att de inte angivit garantivillkor respektive procentsatser för påslag för underentreprenörer och material och inte heller timpris för enkel/kvalificerad övertid. Av Bravidas anbud fram­ går att de inte angivit garantivillkor och enbart en övertidsprislista och inte timpris för enkel/kvalificerad övertid. Varken Otis eller Bravidas anbud uppfyller således skall-kraven i förfrågan och anbuden borde rätteligen inte ha upptagits till prövning. Vidare har anbuden från Kone AB (Kone) och Schindler Hiss AB (Schindler) inte angivit garantivillkor respektive pro­ centsatser för påslag för underentreprenörer och material samt saknar tim­ pris för enkel/kvalificerad övertid. Anbudet från Hissbyggarna TGS AB (Hissbyggarna) saknar angivna procentsatser för påslag för underentrepre­ nörer och material och timpris för enkel/kvalificerad övertid. Hissbyggarna har dessutom angivit garantivillkor ALM 90 men vad gäller Bollnäs kom­ mun hade garantivillkor enligt ABT 06 särskilt efterfrågats. Avseende Bollnäs kommun uppfyller således inte heller Hissbyggarna skall-kravet avseende garantivillkor. Det strider mot de grundläggande principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet att uppställa krav i förfrågan men sedan bortse från dem. Vidare är de i förfrågan uppställda kraven av- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14 - 2648-14 IFALUN 5 Enhet 2 seende procentpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad övertid och ga­ rantivillkor av betydelse för det anbudspris som lämnas. För det fall upp­ gifter om procentpåslag och timdebitering för övertid inte behöver lämnas i anbudet finns det utrymme att i efterhand debitera högre ersättning för dessa positioner vilket ger utrymme att lämna ett lägre anbudspris. Midrocs erfarenhet från de hisserviceavtal som innehas med samma förutsättningar som Inköp Gävleborgs förfrågan är att varje hiss ingående i ett sådant avtal i genomsnitt kräver ca en timme enkel övertid och ca en och en halv timme kvalificerad övertid. Praxis i branschen är att prissätta enkel övertid ca 100-150 kr högre och kvalificerad övertid ca 200-250 kr högre. Detta ger i genomsnitt en ökad intäkt med upp till 462,50 kr per hiss (enkelövertid 1 h x 125 kr+ kvalificerad övertid 1,5 h x 225 kr). Det är således möjligt att öka konkurrenskraften vid prissättning av serviceavtalet med en ökad in­ täkt. Möjligheten att utelämna en efterfrågad prissättning av övertidskost­ nad ger således en avgörande konkurrensfördel. Ett garantiåtagande inne­ bär dessutom ett betydande ekonomiskt mervärde för beställaren jämfört med en leverantör som inte lämnar någon garanti för sitt åtagande. För det fall Inköp Gävleborg skulle ha förkastat samtliga anbud som inte uppfyllde skall-kraven skulle Midroc haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Midroc har således lidit skada till följd av att Inköp Gävleborg i strid mot de grundläggande principerna i LOU och vad som angivits i förfrågan har prövat anbud som inte uppfyller angivna skall-krav. Inköp Gävleborg anför mot detta följande. Upphandlingen är utförd i en­ lighet med LOU. Procentpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad över­ tid och garantivillkor är inte skall-krav i upphandlingen och används inte i utvärderingen. Uppdraget prissätts med ett fast pris per objekt som innefat­ tar samtliga kostnader. Leverantörernas åtagande förutsätter att arbeten utförs under ordinarie arbetstid kl. 7 - 16 vilket framgår av förfrågningsun­ derlagets bilagor "avtalstyp-åtagande". Avrop som utförs utöver ordinarie arbetstid är av mycket liten omfattning. Avrop av akut inställelse sker säll- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14-2648-14 IFALUN Enhet 2 an och detta avrop finns prissatt i anbuden. Det finns inte utrymme för att avseende procentpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad övertid och garantivillkor i efterhand debitera högre ersättning, vilket skulle ge ut­ rymme för att lämna ett lägre anbudspris. Samtliga anbud uppfyller således ställda krav i upphandlingen. Förvaltningsrättens bedömning Anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav ska som regel inte beaktas vid utvärderingen. De krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet och den upphandlande myndig­ heten får inte frånfalla detta krav. Midroc har anfört att Otis anbud inte uppfyller ställda skall-krav gällande procentpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad övertid och garantivill­ kor samt att Bravidas anbud inte uppfyller kraven avseende garantivillkor varför båda anbuden rätteligen inte skulle ha gått vidare till utvärderingen. Midroc har därutöver anfört att samtliga lämnade anbud brister i skall­ kravuppfyllnad på en eller flera punkter och att Midroc är den enda an­ budslämnare som uppfyllt alla ställda skall-krav. Midroc menar att uteläm­ nande av aktuella uppgifter öppnar upp för att lämna ett lägre anbudspris. Inköp Gävleborg hävdar att det inte rör sig om skall-krav och att samtliga anbud uppfyllt de krav som ställts. Inköp Gävleborg gör gällande att det inte finns utrymme att lämna ett lägre anbudspris och i efterhand debitera högre ersättning vid utelämnande av aktuella uppgifter. Frågan i målet är således om det finns uppställda skall-krav på att anbuden ska innehålla procentpåslag, timdebitering för enkel/kvalificerad övertid och garantivillkor. Förvaltningsrätten kan i den delen notera att det av för­ frågningsunderlaget i övrigt finns vissa angivna poster som anges som skall-krav och andra som bör-krav. De av Midroc angivna skrivningarna i 6 Enhet 2 förfrågningsunderlaget hänförs till "redovisas" samt "anges". I strikt språk­ lig mening är dessa således inte att jämställa med skall-krav, särskilt mot bakgrund av vad upphandlande myndigheter anfört att det inte skulle upp­ fattas på detta sätt och att det i andra delar av förfrågningsunderlaget klart framgår att det finns uppställda skall-krav. Mot denna bakgrund är det för­ valtningsrättens bedömning att Midroc inte förmått visa att de aktuella skrivningarna utgjort skall-krav i den aktuella upphandlingen. Skäl för in­ gripande föreligger därför inte. Vid denna bedömning ska Midrocs ansökan om överprövning avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Essa Malmqvist rådman 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2644-14-2648-14 IFALUN It.ilt SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se