FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-05-30 Meddelad i Linköping Mål nr 3029-11 Enhet2 Sida 1 (6) KiddeSwedenAB, 556262-9260 Box 90120 120 21 Stockholm MOTPART Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -05- 3 1 Dnr Dass Aktbil Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Avd Dok.Id 48183 "?ostadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3029- 11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Strängnäs kommun (kommunen) har genomfört en förenklad upphandling gällande ramavtal för brandskyddsmaterial. Fyra företag inkom med anbud i upphandlingen. Tre anbud kvalificerade sig till utvärderingsfasen och ett anbud uppfyllde inte de ställda ska­ kraven. Genom tilldelningsbeslut den 6 maj 2011 antogs anbudet från Presto Brandsäkerhet AB som det mest fördelaktiga anbudet med avseende på i förfrågningsunderlaget angivna kriterier. Kidde Sweden AB (bolaget) placerades som det näst mest fördelaktiga anbudet. Bolaget ansöker om överprövning enligtLOU och yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att de tillerkänns full poäng för sina referenser och där­ med tilldelas upphandlingen. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentering Bolaget har anfört bl.a. följande. Bolaget har på myndighetens begäran, i enlighet med förfrågningsunderla­ get, lämnat två referenser. Referenserna har svarat på två frågor var om leveranstid och leveranssäkerhet. Sollentuna kommun gav dem högsta be­ tyg. Referenten frånNynäshamns kommun svarade tyvärr enligt egen utsa­ go fel på frågorna pga. hård arbetsbelastning och tidsbrist. När han vid ett lugnare tillfälle gick igenom sitt svar insåg han sitt misstag och skickade ett nytt betyg. Kommunen tycker dock att det har inkommit för sent. Bola- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3029 -11 I LINKÖPING get menar istället att de har rätt att ändra ett som i detta fall uppenbart skrivfel. Svaret frånNynäshamns kommun är helt fel då både leveranstiden och leveranssäkerheten med god marginal överträffar högsta betyg. Detta vet de eftersom de har en speciellt utvald tekniker som bor i kommunen och nästan alltid levererar samma dag. Alla deras tekniker har en service­ buss och levererar direkt från bilen, vilket medför att förseningarna blir minimala. De för även egen statistik på leveransförseningar på allt de leve­ rerar. Kommunen har anfört bl. a. följande. I upphandlingen har kommunen begärt in och fått referenssvar via e-post från samtliga leverantörer. Bolagets referensNynäshamns kommun inkom med svar via e-post den 2 maj 201 1. U tvärderingen av bolaget gj ordes med detta svar som grund och tilldelningsbeslutfattades den6 maj. Den 10 maj skickadeNynäshamns kommun ett e-postmeddelande till kommunen där de angav att de ville ändra sitt svar. De meddelade att det tidigare svaret var felaktigt då de inte varit tillräckligt uppmärksamma vid första tillfället. Det finns inget i det första referenssvaret som ger anledning att misstänka en felskrivning. Det är tvärtom ett mycket tydligt svar med både kryssmar­ keringar och förklarande tex t. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppen­ bar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsan­ sökan eller anbudet. Enligt förarbetena till bestämmelsen förutsätter detta emellertid bl. a. att det sker på initiativ av den upphandlande myndigheten. På den grunden, och med hänsyn till att bedömningen var klar på det först inkomna materialet, och att tilldelningsbeslut redan skickats ut när bolaget inkom med uppgiften om oriktiga uppgifter, är inte paragrafen tillämplig. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3029-11 I LINKÖPING Enligt kommunens bedömning är det dessutom uppenbart att bolaget kon­ taktatNynäshamns kommun efter att de tagit del av tilldelningsbeslutet. Om referenter tilläts ändra sina svar efter det att upphandlingssekretessen röjts skulle detta öka risken för mutor och bestickningar samt i förläng­ ningen göra förfarandet med referenstagning i offentlig upphandling verk­ ningslöst. Bolaget har inte visat att kommunen åsidosatt någon av bestämmelserna i LOU . U tvärderingen och tilldelningsbeslutet har skett i enlighet med LOU . De anser vidare att det ursprungliga referenssvaret frånNynäshamns kommun inte är en uppenbar felskrivning. Utredning Av förfrågningsunderlaget, DnrKS/2.011:125-059, den8 mars2011 fram­ går bl.a. följande. U nder rubrik 2 .8 Anbudets innehåll och utformning anges bl. a. följande. I anbudet ska redovisas minst två (2 ) referenser från likaiiade uppdrag med uppgift om företag, kontaktpersoner och telefonnummer. Referenserna får inte vara äldre än tre år. U nder rubrik 5 .5 U tvärdering anges bl. a. fö\jai1de. Vid utvärderingsfasen bedöms anbudets innehåll och beskrivning, styrkt genom referenstagning, med avseende på angivna mätbara, viktade och rangordnade kriterier. Lagtext Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 3029-11 Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning.Myndighetenfår också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 16 kap. 5 § LOU framgår at t om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj o1is. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kommunen har genomfört en förenklad upphandling gällande ramavtal med brandskyddsmaterial. Presto Brandsäkerhet AB antogs som det mest fördelaktiga anbudet i upp­ handlingen och bolaget placerades därefter. Bolaget har bl.a. anfört att de­ ras ena referent lämnat en felaktig utvärdering som sedan har rättats och gett dem högsta poäng. Det första svaret borde ha uppfattats som en up­ penbar felskrivning. Myndigheten anför bl.a. att det ursprungliga referens­ svaret frånNynäshamns kommun inte är en uppenbar felskrivning samt att upphandlingen och utvärderingen av anbuden skett i enlighet med LOU . Bestämmelsen i 9 kap. 8 § LOU medger rättelse av uppenbara fel i anbud eller anbudsansökningar, förutsatt att särbehandling eller konkunensbe­ gränsning inte uppkommer.Risk för diskriminering kan uppkomma om den rättelse som görs innebär att anbudet i praktiken blir ett annat än det som urspnmgligen lämnats. I detta fall består felet i att bolagets ena refe­ rent i efterhand anser att han svarat fel i första skedet och inte gett bolaget rätt poäng. Referenten har efter att tilldelningsbeslutet fattats meddelat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3029-11 I LINKÖPING kommunen att ett fel uppstått och inkommit med ändrat referenssvar. Detta angivna fel kan enligt rättens mening inte anses som uppenbart på det sätt som avses i 9 kap. 8 § LOU . Dessutom har rättelsen begärts efter att till­ delningsbeslut har fattats, vilket normalt inte kan godtas. I målet har inte framkommit att kommunen brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU varför åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU inte kan bli aktuellt. Ansökan om överprövning ska avslås. Tommy Svensson Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Lisa Willman.