FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-06-27 Målm 3684-1 6 Sida 1 (6) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE I KONKURRENSVERKET 2016 -06- 2 7 .. lttd Onr KSnr Aktbit Peab Asfalt AB, 556098-81 22 Box1282 26224 Ängelholm Ombud: bolagsjuristen Fredrik Andersson Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Sjöbo kommun Tekniska nämnden 275 80 Sjöbo SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentligupphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Asfalt AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 324059 Postadr·ess Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kans1i1.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid mändag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3 684-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Sjöbo kommun har den 5 april2016 beslutat att avbryta sin upphandling av beläggningsarbete, dm 16/2. Som skäl för avbl'ytandet angavs följande. K�mmunen har i förfrågningsunderlag för beläggningsru:beten daterat den 16 februari 2016 angivet att anbud ska inkomma senast kl. 08:00 den 3 1 mars 2016. Av förvaltningslagen följer att med en dag avses en tidsrymd fram till kl.24.00. Förvaltningsrätten i Härnösand har i beslut den 12 de­ cember2013 fastslagitattdenupphandlandemyndighetenintekanange något aktuellt klockslag för den aktuella dagen. Den upphandlande myndig­ heten är dätför skyldig att möjligöra för leverantörerna att lämna anbud fram till kl.24.00. Sjöbo kommun finner därmed att det inte kan fattas beslut om tilldelning i upphandlingen, utan upphandlingen ska avbrytas. Kommunen bedömer att det finns skäl att avbryta upphandlingen, då begränsningen av tidpunkten för inlämnande av anbud inte kan ses som en mindre felaktighet. YRKANDEN OCH INSTÅLLNING Peab Asfalt AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av avbrytandebe­ slutet och yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva beslutet. Bolaget anför som gnmd för sin ansökan följande. Av kommunens :förftågningsunderlag framgår att sista anbudsdag är "2016-03-31 08:00". Det är den enda tid som anges i förfrågningsunderlaget. Det finns inte objektivt godtagbara grunder att avbryta upphandlingen. Det finns inget som hindrar att en upphandlande myndighet ger tydliga anvisningar om när ett anbud senast ska ha inkommit. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser ät lämpliga, förutsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Av rubrikema till aktuella koder i förfrågningsunderlaget framgår att koden AFB.4, gäller anbudsöppning och koden AFB.32 gäller anbudstidens utgång. Koden AFB.4 saknar således betydelse för när anbuden senast ska ha inkommit. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3684-16 Avdelning 1 IMALMÖ Vidare finns ingen motstridighet elle1· otydlighet avseende detta i forfråg­ ningsunderlaget. Domen från Förvaltningsrätten i Härnösand som kommu­ nen hänvisar till saknar prejudikatvärde. Vidare är domen irrelevant, då den prövningen gällde motstlidiga uppgifter i fcirfrågningsunderlaget. Domen speglar inte heller gällande rätt. Kravet avseende klockslag stride1· inte mot LOU eller någon unionsrättslig princip. Det ska i detta sammanhang tilläg­ gas att det är mycket vanligt att upphandlande myndigheter anger en tid­ punkt, särskilt om anbudet få1· lämnas fysiskt (dvs. inte enbait elektroniskt). Vidare är Rådets forordning 1182/71 är inte tillämplig på förevarande upp­ handling och situation då syftet med förordningen är att enhetligt definiera tidsfrister. Om det var fråga om en tidsfrist, till exempel en tidsfrist om 20 dagar angiven i en rättsakt från kommissionen, så ger förordningen stöd för hur denna frist ska beräknas. I en sådan situation gäller fristen hela dagar, dvs. ända fram till midnatt av tidsfristens sista dag. Följaktligen är det inte förenligt med forordningen att i efterhand tillämpa ett klockslag om enbait en dag är angiven. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att det inte är tillåtet att ange ett klockslag för att lämna in anbud en föreskriven dag, vil­ ket bestrids, är en tillräcklig åtgärd att beakta de anbud som inkom rätt dag men efter kl. 08.00. Med andra ord bortse från kravet om klockslag. Det är en mindt'e ingdpande åtgäl'd än att avbryta hela upphandlingen. Att i efter­ hand justera anbudstiden, genom att bmise från angivet klockslag, är både propo1tionerligt och befogat. Aktt1ellt lo-av avseende klockslag måste under rådande omständigheter anses vara av oväsentlig betydelse fö1· upphandling­ en. Följaktligen är det också orimligt att vidhålla kravet som grund for att göra om hela upphandlingen. Vidare kan ett bo1tseende av angivet klockslag inte medföra någon skada för anbudsgivare vars anbud därigenom beaktas. En sådan ordning kan heller inte anses påverka konkurrensen och viljan hos andra anbudsgivare att delta i upphandlingen. Under alla omständigheter måste en eventuell påverkan bedömas som obefintlig. Peab har genom kommunens agerande lidit skada eller i vart fall har agetandet inneburit risk :för sådan skada. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3684 -16 IMALMÖ Avdelning 1 Sjöbo kommun bestiider bolagets ansökan och anför följande. Kommunen har i sidhuvudet i förfrågningsunderlaget angivit att anbudet ska inkomma senast klockan 08 :00 den 31 mars2016. I förfrågningsunderlaget under m­ bi·ikenAFB.4Anbudsöppninganvändsuttrycketsistadagföranbudsläm­ ning. Klockan 08:00 stängdes upphandlingen i Visma Tendsign (upphand­ lingsprogrammet) vilket gjorde det omöjligt för anbudslämnare att lämna in anbud efter detta klockslag. Enligt Rådets förordning 111' 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister ska en tidsfrist uttryckt i dagar inledas vid bö1jan av första dagens första timme och upphöra vid utgången av sista dagens sista timme. Förfrågningsunderlaget har därmed varit bristfälligt och otydligt vad gäller anbudstidens utgång. Kommunen bedömer att det funnits skäl att avbryta upphandlingen, då otyd­ ligheter avseende tidpunkten för inlämnande av anbud inte kan ses som en mindre felaktighet. Sjöbo kommun anser att en anbudsgivare kan ha lidit skada eller riskerat att ha lidit skada med anledning av de motstridiga upp­ gifterna i förfrågningsunderlaget. Det har i förfrågningsunderlaget angetts olika tidpunkter för när en anbudsgivare ska inkomma med anbudet och vid det senare tillfället har det inte specificerats något k lockslag. Förfrågnings­ underlaget är dä1.med inte tillräckligt tydligt utf01mat i den del vad avser anbudstidens utgång. Detta är en brist i förfrågningsunderlaget och upp­ handlingen ska därför göras om. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsfö1farandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfaran­ det(prop.2006/07:128 s.156). Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3684-16 Avdelning 1 IMALMÖ Den upphandlande myndigheten har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en uppliandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelsema i fördraget (se bl.a. C-92/00, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndig­ heten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbru:a skäl för ett avbrytande. Förvaltningsrätten kan konstatera att det i nu aktuellt förfrågningsunderlag, under punkten AFB.32 Anbudstidens utgång, anges att anbud ska vara be­ ställaren tillhanda senast vid tidpunkt som anges i anbudsinfordran. På första sidan i förfrågningsunderlaget anges "Sista anbudsdag: 2016-03-31 08:00". Vidare anges, under punkten AFB.4 Anbudsöppning, att de anbud som inkommit i rätt tid öppnas vid ett protokollfö1t slutet sammanträde snarast efter sista dag för anbudsinlämnande. Med hänsyn till att det i förfrågningsunderlaget gällande när en anbudsgi­ vare ska inkomma med anbud dels anges "sista anbudsdag", som n01'malt avser hel dag fram till kl. 24.00, och dels anges ett specificerat klockslag samt även på annat ställe i underlaget talas om "sista dag för anbudsinläm­ nande" finner forvaltningsrätten att förfrågningsundedaget i detta avseende får anses vara så pass otydligt och ha sådana väsentliga brister att det strider mot transparensprincipen. Av utredningen i målet framgår vidare att det inte är möjligt att inkomma med anbud efter det i underlaget angivna klocksla­ get. Vid sådana förhållanden riskerar de motstridiga uppgifterna i underlaget att leda till att leverantörer inte inkommer med anbud i tid och därmed lider skada. Enligt förvaltningsrättens mening är det således inte visat annat än att Sjöbo kommun haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3684-16 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/lB LOU) 'Madeleine Westberg / Sune Wenne1·berg har föredragit målet. (\Itv