FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Göran Sundberg SÖKANDE GS Trafikantservice AB, 556771-2251 Box 424 401 26 Göteborg Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Ombud: Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Sida 1 (9) DOM Mål nr 7227-10 E Domare 1:1 2011 -02- 1 6 Meddelad i Jönköping KONKURRENSVERKET 20i1 -02- 1 7 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 oktober 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 28248 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E Enhet 1 I JÖNKÖPING BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) genomför en upphandling enligt LUF avseende leverans av försäljningsservice i tre kundservicebutiker i Göteborg och en i Partille, drift och bemanning av två stycken biljettbilar samt eventperso­ nal/informatörer. Upphandlingen är benämnd "Försäljningsservice 2011" 'och handlagd som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut har en annan leverantör än GS Trafikantservice AB (Trafikantservice) tilldelats kontraktet. YRKANDEN M.M. Trafikantservice yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvud­ sak följande. Förutsebarhet och transparens Förfrågningsunderlaget präglas i stor utsträckning av otydlighet och upp­ fyller därmed inte kraven på förutsebarhet och transparens. I kravspecifika­ tionen anger Västtrafik att kundservicebutikerna ska bemannas i tillräcklig omfattning för att kunna tillfredsställa Västtrafiks kunders behov, Någon ytterligare vägledning avseende omfattningen ges emellertid inte. I krav­ specifikationen anger Västtrafik att leverantören löpande ska rapportera utfall till Västtrafik. Här anges också att det regelbundet ska göras avstäm­ ningar kring fördelningen av olika ärendetyper i butikerna. Inte heller här anges någon närmare vägledning för omfattningen av dessa avstämningar eller vilka resurser detta avser att ta i anspråk. Då priset är helt avgörande för vilken anbudsgivare som tilldelas upphandlingen är uppgiften om per­ sonalens omfattning givetvis av stor betydelse. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Oriktigaförutsättningar Västtrafik har, dels i förfrågningsunderlaget och dels genom frågor och svar under anbudstiden gett anbudsgivarna felaktiga förutsättningar under anbudstiden. Västtrafik har i Frågor & Svar publicerat följande. "Fråga 12 Vilken ersättning har betalats ut av Västtrafik under år 2009 för verksamheten som nu upphandlas? Svar: Under 2009 utgick en ersättning på ca 10 MSEK i detta belopp ingick ej Kundser­ vicebutiken i Allum samt de extrakostnader som lanseringen av "kontoladda tjänsterna" genererade". Genom svaret på frågan har Västtrafik gett anbudsgivarna ofullständig in­ formation avseende vilken ersättning som utgått för verksamheten. I pris­ uppgiften har Västtrafik helt utelämnat att leverantören också erhållit viss ersättning i form av provision. År 2009 uppgick provisionsintäkterna till ca 5 MSEK, således ca 50 procent av den av Västtrafik uppgivna ersättning­ en. Detta har givetvis betydelse eftersom även provision är en intäkt som ska täcka kostnader som uppkommer i verksamheten. Felaktiga uppgifter I kravspecifikationen har Västtrafik angett att det finns ett behov av extra personal vid olika typer av aktiviteter. Västtrafik anger att behovet av per­ sonal kan variera från 2-5 personer till 10-20. Det anges att leverantören ska kunna tillgodose Västtrafiks behov. På förekommen anledning har Västtrafik i Frågor & Svar publicerat följande. "Fråga 18 I Dokument B Kravspecifikation står det under stycke 3.3 (s.6) att antalet personer som krävs kan komma att variera stort från 2-5 personer till 10-20 personer. Tidigare erfaren- Sida-4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 heter visar ett maximalt behov av 40-50 personer då flera aktiviteter, beställda av olika avdelningar inom Västtrafik, pågått samtidigt. Är maxgräns för vad som begärs i beman­ ning 20 personer vid ett och samma tillfälle? Svar: Nej, det finns ingen maxgräns men det vanligaste behovet ligger mellan 2-5 upp till 10-20 personer" Svaret från Västtrafik är direkt felaktigt, vilket också framgår av frågan. Den felaktiga uppgiften från Västtrafik är av stor betydelse eftersom extra personal också påverkar anbudsgivarnas pris. I och med att Västtrafik an­ gett att det vanligaste behovet ligger mellan 2-5 och 10-20 personer finns också risk för att det kommer att saknas informatörer/eventpersonal för att kunna täcka de evenemang som kräver stora resurser. Detta innebär att Västtrafik kan komma att tilläggsfaktureras för detta, vilket inte är fören­ ligt med LUF. Skada Till följd av att Västtrafik uppgivit oriktiga förutsättningar har inte samtli­ ga anbudsgivare haft samma förutsättningar för att lämna anbud. Vidare har förfrågningsunderlaget varit så pass otydligt att anbudsgivarna inte kunnat bilda sig en rimlig uppfattning om vad upphandlingen omfattat och vad som krävts. Detta har lett till att Västtrafik inte antagit det i realiteten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av detta har Trafi­ kantservice lidit eller riskerar att lida skada. Västtrafik motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Förutsebarhet och transparens Det stämmer inte att det saknas någon ytterligare vägledning avseende om­ fattningen av bemanningen. Av kravspecifikationen framgår öppettiderna för respektive kundservicebutik under veckans alla dagar. Det redovisas Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 tydligt att öppethållande ska ske i viss angiven omfattning. Vidare framgår att såväl information som försäljning ska ske under hela öppethållandeti­ den. Till förfrågningsunderlaget har Västtrafik dessutom bifogat en bilaga om Kassaöppethållande. I denna utvecklar Västtrafik ytterligare omfatt­ ningen av bemanningen i kundservicebutikerna genom att ange hur många kassor som ska vara öppna vid angivna tider varje dag. För att säkerställa att Västtrafik erhåller kontinuerlig information om hur arbetet fortlöper i kundservicebutikerna och biljettbilarna har Västtrafik i kravspecifikationen redogjort för omfattningen av rapporteringen. Där framgår inte bara hur ofta leverantören ska rapportera, utan även exakt vil­ ken dag detta ska ske. De närmare rutinerna för rapporteringen kommer att bestämmas tillsammans med vald leverantör. Personalens omfattning är förstås av stor betydelse när man ska lämna pris i en upphandling där anbudsgivarnas kostnader väsentligen består i perso­ nalkostnader. Västtrafik har därför vinnlagt sig om att utarbeta ett informa­ tivt förfrågningsunderlag. Att beskriva omfattningen av bemanningen mer exakt, t.ex. genom att ange exakt hur många personer som ska arbeta i uppdraget, hade begränsat anbudsgivarnas möjligheter att formulera krea­ tiva och unika anbud. Därmed hade det haft en negativ inverkan på kon­ kurrensen i upphandlingen. Oriktigaförutsättningar Det är ostridigt att Västtrafik svarat 10 miljoner kronor på frågan om vil­ ken ersättning som betalats ut under 2009 för motsvarande verksamhet. Beloppet utgör den fasta ersättningen som offererats av leverantören i den upphandlingen som genomfördes under 2005. Att det utöver det nämnda beloppet har funnits möjlighet för leverantören att erhålla provision och på så sätt erhålla en högre total ersättning än den fasta ersättningen framgick Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 handlingen framgår det av det till förfrågningsunderlaget bifogade mo­ dellavtalet att Västtrafik, för att stimulera försäljningen, kommer att betala ut en försäljningsprovision utöver den fasta ersättningen om vissa villkor är uppfyllda. Ersättning och provision är två olika saker. Ersättningen utgörs av det be­ lopp som alldeles oavsett antalet sålda biljetter utgår från Västtrafik till den valda leverantören för utförande av de aktuella tjänsterna. Provision utgör däremot ett incitament för den leverantör som tilldelas ett kontrakt att utfö­ ra sina tjänster på ett bra sätt. Provisionsersättningen är kopplad till antalet sålda biljetter. Det svar som Västtrafik gett i Frågor & Svar avser den offe­ rerade fasta ersättningen, exklusive provision. Vad anbudsgivarna offererar i upphandlingen är den fasta ersättningen, exklusive provision. På så vis är det lämnade svaret avseende ersättningen 2009 korrekt, jämförbart och relevant. Under alla förhållanden har alla anbudsgivare erhållit samma svar, varför förfarandet inte strider mot principerna om transparens eller likabehandling. Anbudsgivarna har att utföra det uppdrag som beskrivs i förfrågningsunderlaget och måste förstås noggrant överväga omfattningen av uppdraget för att bestämma vilken ersättning som ska begäras i anbudet. Det ska även noteras att det nu aktuella uppdraget inte är identiskt med det tidigare som svaret rörande ersättning för 2009 avser. Felaktiga uppgifter I kravspecifikationen har Västtrafik redogjort för sitt behov av extra perso­ nal vid olika typer av aktiviteter (event). Där anges att behovet avser dels förstärkning vid biljettbilen, dels extraresurser när Västtrafik vill informera om sin verksamhet. Antalet personer som kan komma att krävas vid dessa aktiviteter kan variera stort, beroende på de mycket varierande förutsätt­ ningarna som gäller i olika fall och som inte kan förutses. Av kravspecifi­ kationen framgår att leverantören ska kunna tillgodose kravet på beman­ ning vid varje enskilt uppdrag. Under Frågor & Svar förtydligas att antalet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 personer som ska kunna komma att aktualiseras vid vissa aktiviteter, kan uppgå till ännu fler än 20. Frågor & Svar är ett komplement till förfråg­ ningsunderlaget. Svaren är avsedda att radera ut eventuella frågetecken som anbudsgivare kan ha vid formuleringen av anbud. På vilket sätt Väst­ trafiks svar på den aktuella frågan skulle vara direkt felaktigt har Trafikant­ service inte utvecklat närmare. Frågan om extra personal i vissa fall är närmast en resursfråga som inte påverkar det pris som utvärderas i upp­ handlingen. Priset utvärderas helt schablonmässigt. Vinnande leverantör erhåller ersättning för all den personal som utnyttjas i uppdraget. De i upp­ handlingsunderlaget lämnade uppgifterna om extra personal är fullt till­ räckliga för att anbudsgivarna ska kunna formulera ändamålsenliga anbud. DOMSKÄL En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får enligt 16 kap. 1 § LUF ansöka om åtgärd enligt 2 §. Enligt den bestäm­ melsen ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse enligt lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Av EG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrättens prövning i mål av förevarande slag utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden åberopat i målet finns anledning att vidta åtgärder med stöd av LUF. Trafikantservice har gjort gällande att Västtrafik i upphandlingen trätt de på upphandlingsområdet grundläggande principerna om likabehandling och transparens förnär, genom att i förfrågningsunderlaget jämte dithöran­ de handlingar inte i tillräcklig omfattning specificera de personalresurser som krävs för att utföra uppdraget samt lämnat felaktiga uppgifter dels beträffande vilka personalresurser som kan behövas vid olika aktiviteter, dels beträffande den ersättning som lämnats för 2009. Västtrafik har be­ stritt detta och gjort gällande att dessa förhållanden med tillräcklig tydlig­ het framgår av förfrågningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7227-10 E I förfrågningsunderlaget beskrivs vilka öppettider kundservicebutikema ska ha, hur många kassor som ska vara öppna vid vissa angivna tider samt vilka rutiner som ska tillämpas vid butikerna. Enligt förvaltningsrättens mening ger dessa beskrivningar en tillräckligt tydlig bild av vilka personal­ resurser som krävs för att utföra det upphandlade uppdraget. Det svar Väst­ trafik lämnat på frågan om vilka personalresurser som kan krävas vid sär­ skilda aktiviteter kan heller inte anses missledande, då där tydligt anges att det inte fim1s någon maxgräns för vilka personalresurser som kan krävas vid sådana tillfällen. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att det i upphandlingen görs en åtskillnad mellan ersättning och provision, varför Västtrafiks svar inte heller in denna del kan anses missledande. De brister i upphandlingen Trafikantservice gjort gällande kan därför inte anses medföra att förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana brister som träder de gemenskapsrättsliga principerna på upphandlingsområdet förnär i sådan utsträckning att det motiverar en åtgärd med stöd av LUF. Trafikantservices ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD-LOU). I JÖNKÖPING Enhet 1