FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2011-03-14 Mål nr 230-11 Sida 1 (6) Föredragande: Carin Gunnarsson Meddelad i V�jö SÖKANDE Pelle Lundgrens Byggservice Fastighets AB, 556754-7798 Kristvallavägen 18 388 40 Trekanten Ombud: Advokat Andreas Öhlin Advokatfirman Glimstedt Kalmar HB Larmtorget 4 392 32 Kalmar MOTPART Länsstyrelsen i Kalmar län 391 86 Kalmar I 2011 -03- 1 5 SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 23461 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se KONKURRENSVERKET) 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. Länsstyrelsen i Kalmar län har genomfört en upphandling av utförandeent­ reprenad av fågeltorn i Ottenby. Anbud har lämnats av två leverantörer och länsstyrelsen har beslutat att anta det anbud som lämnats av Svensk Entre­ prenad i Torsås AB (Svensk Entreprenad). Pelle Lundgrens Byggservice Fastighets AB (PSB) ansöker om överpröv­ ning av länsstyrelsens upphandling och yrkar i först hand att rättelse ska ske varvid Svensk Entreprenads anbud ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. PSB anför följande. Av de admi­ nistrativa föreskrifterna framgår att det är fråga om en utförandeentrepre­ nad och att standardavtalet AB 04 ska gälla för entreprenaden. Vid utfö­ randeentreprenad har entreprenören att utföra arbetena enligt de ritningar och beskrivningar som beställaren tillhandahåller. Entreprenören saknar rätt att välja material eller utförande. I förevarande utförandeentreprenad framgår av arkitektritningar och konstruktionsritningar att tornet (vid sidan av stående pelare av limträ) ska vara byggt av ekvirke. Av ritning K-33-01 framgår "där ej annat anges utgörs allt virke av ek bestående av min. 80 % kärnved. Konstruktionsvirke:K12". När det gäller trappan anges på prin­ cipskiss A2 och A3 att denna ska vara utförd av varmförzinkat stål. Svensk Entreprenad bifogade till anbudsformulären en bilaga med "förtydligan­ den". Dessa förtydliganden innebär väsentliga avsteg från det av länssty­ relsen föreskrivna utförandet. En ståltrappa är avsevärt dyrare än en trä­ trappa men håller högre kvalitet. Kvalitet är vid sidan av priset också ett av urvalskriterierna. Svensk Entreprenad har angivit att konstruktionsvirke av vissa dimensioner är barrträ, som är billigare än ek. Svensk Entreprenad har genom att göra avsteg från föreskrivet utförande kunnat lämna ett pris som är lägre än PSB:s pris. PSB:s anbud är lämnat helt i enlighet med de krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Eftersom Svensk Entreprenad gjort väsentliga avsteg från föreskrivet utförande borde bolaget inte ha kva­ lificerat sig till utvärderingen. Att länsstyrelsen trots detta ansett att bolaget 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230-11 I VÄXJÖ kvalificerat sig strider mot likabehandlingsprincipen. Om länsstyrelsen anser att det ändrade utförandet som Svensk Entreprenad har erbjudit är acceptabelt, trots att det innebär avsteg från förfrågningsunderlaget, skulle PSB givits möjlighet att lämna anbud utifrån samma förutsättningar. Länsstyrelsen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Av texten i ritning K-33-01 framgår att då det gäller träkonstruktioner ska det vara ek om ej annat anges. Där det är föreskrivet konstruktionsvirke ska det utföras i klass Kl2. Sortering av virket sker enligt Svensk standard SS 230120. Det finns ingen sådan klassificering för virke av ek. Där det är virke av limträ ska klass IAO gälla för detta virke. Texten ska läsas som att det gäll­ er olika virkessorter. På ritning K-33-03 har angivits att detta ska utföras av konstruktionsvirke K12. För Norra lundtomet finns inga ritningar upp­ rättade utan under punkt AFA.21 anges att det i entreprenaden ska ingå byggnation av en ny trappa. Det är alltså upp till entreprenören att hitta lösning på att åtgärda trappan med de brister som anges under punkt AFA.2. Då blir AB 04 kap 2 § 1 gällande, som lyder "om kvalitetsangivel­ se i visst avseende inte lämnats, ska arbetet i detta avseende utföras i klass med entreprenaden i övrigt". Något krav på att ny trappa ska byggas av varmförzinkat stål för det Norra Lundtomet finns ej i handlingen. Befintlig trappa är av trä och beställaren har att räkna med att den nya trappan utförs lika med den befintliga med den ändringen att påtalade fel tillrättas. Läns­ styrelsen anser inte att Svensk Entreprenad gjort avsteg från föreskrivet utförande. Länsstyrelsen anser sig inte ha medgivit några väsentliga avsteg från förfrågningsunderlaget eller brutit mot likabehandlingsprincipen i LOU. Länsstyrelsen anser vidare att utvärderade anbud uppfyller de krav som ställts i förfrågningsunderlaget och reglerna i LOU har beaktats vid anbudsutvärderingen. Upphandlingen ska därfor inte göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230-11 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av länsstyrelsens administrativa föreskrifter framgår att i entreprenaden ingår rivning av det befintliga Södra lundtomet, bortforsling av delvis kre­ osotbehandlat material, uppförande av nytt tom enligt ritningar som till­ handahålls av länsstyrelsen samt byggnation av en ny trappa till Norra lundtomet. Det är fråga om en utförandeentreprenad och för entreprenaden gäller AB 04 med de ändringar och tillägg som framgår av dessa föreskrif­ ter och förfrågningsunderlaget i övrigt. Av punkt AFA.2 framgår att Södra lundtomet i dagsläget är i mycket dålig kondition och att länsstyrelsen där­ för har tagit beslut att bygga nytt tom. Konstruktionsritningar finns fram- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230-11 I VÄXJÖ tagna liksom bygglov. Norra lundtornet har i dagsläget en felkonstruerad trappa med alldeles för stor lutning och dåligt anpassade ledstänger. Enligt punkt AFB. 3.1.2 ska eventuella sidoanbud redovisas så att det framgår i vilka avseenden sidoanbudet avviker från förfrågningsunderlaget. Vid be­ hov ska sidoanbud åtföljas av beskrivningar och ritningar. Av AFC.21 framgår att om anbudsgivare önskar begagna sig av rätten att räkna med annat arbetsutförande eller annan vara, ska i anbudet anges vilket arbetsut­ förande eller vilken vara som ingår i anbudet. Har så ej skett, gäller det utförande eller den vara som föreskrivits i handlingen. Av ritning K-33-01 framgår följande. Träkonstruktioner: Material. Där ej annat anges utgörs allt virke av ek bestående av min. 80 % kärnved. Kon­ struktionsvirke:Kl2 Limträ L40, Limtyp I, hyvlade ytor. Av principskiss A2 och A3 framgår att trapporna ska vara av varmförzinkat stål. Svensk Entreprenad har lämnat ett förtydligande till sitt anbud. Av detta framgår att trappan till norra tornet utförs i trä. Konstmktionsvirke K12 dim 45x145, 45x170 och 70x220 är barrträ. Kompletterande ritningar för ståltillverkning tillhandahålls av B. PSB har gjort gällande att Svensk Entreprenad gjort avsteg från i förfråg­ ningsunderlaget föreskrivet utförande och kunnat lämna ett anbud som är lägre. Svensk Entreprenad borde därmed inte ha kvalificerat sig till utvär­ deringen och länsstyrelsens förfarande strider därför enligt PSB mot lika­ behandlingsprincipen i LOU. PSB anser vidare att bolaget i enlighet med likabehandlingsprincipen borde ha getts möjlighet att lämna anbud utifrån det ändrade utförandet som Svensk Entreprenad har erbjudit. Av de administrativa föreskrifterna framgår att det är fråga om en förenk­ lad upphandling och entreprenadformen är en utförandeentreprenad upp­ handlad som generalentreprenad. Av föreskrifterna framgår vidare att om 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230-11 I VÄXJÖ en anbudsgivare önskar begagna sig av rätten att räkna med annat arbetsut­ förande eller annan vara, ska i anbudet anges vilket arbetsutförande eller vilken vara som ingår i anbudet. Svensk Entreprenads anbud innebär därför inte att man gjort avsteg från förfrågningsunderlaget. Länsstyrelsens förfa­ rande att utvärdera bolagets anbud strider därmed inte mot likabehand­ lingsprincipen i LOU. Förvaltningsrätten finner inte heller att de omstän­ digheter som PSB åberopat i övrigt medför att länsstyrelsen har brutit mot de gnmdläggande principerna i I kap 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (Dv 3109/ld/LOU) 6 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU