FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-11-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 21765-11 Enhet 13 Sida 1 (9) Frösunda Måleri AB, 556290-3749 Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Bostadsstiftelsen Signalisten i Solna, 815200-1148 Ombud: Advokaten Hampus Ek Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 10389 Stockholm SAKEN ;-�1 �..11- 24 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr Doss '-.,_, • J ' i Dok.Id 182038 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 21765-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bostadsstiftelsen Signalisten i Solna (Signalisten) genomför en upphand­ ling i syfte att teckna ramavtal avseende måleriarbeten. Anbudstiden gick ut den 16 november2011. Frösunda Måleri AB (bolaget) yrkar att upphandlingen görs om och anför i huvudsak följande. Signalisten har uppställt kvalificeringskravet att an­ budsgivare under de senaste två åren ska ha haft en omsättning om lägst20 mnkr. Detta krav strider mot de grundläggande principerna om proportio­ nalitet och likabehandling. Kravet innebär att tre ramavtalsparter skall ha en sammanlagd omsättning om minst 60 mnkr för utförande av arbeten till ett värde understigande 16 mnkr. Omsättningarna överstiger kontraktets tredubbla värde och är nästan 4 gånger (3,75) kontraktets värde. Det be­ räknade kontraktsvärdet avser dessutom både sådant planerat underhåll som avropas enligt avropsordning och sådana arbeten som Signalisten av­ ser att tilldela efter förnyad konkurrensutsättning. Det är inte nödvändigt att ha en omsättning om minst20 mnkr. Det kommer huvudsakligen vara fråga om avrop med ett värde upp till250 000 kr. Det innebär att vardera ramavtalspart kan komma att utföra måleriarbeten till ett värde mellan 5,3- 8 mnkr per år. Det framstår därmed som uppenbart att det finns mindre ingripande alternativ som säkerställer syftet att antagen leverantör skall ha en tillräcklig resursbas för att kunna utföra avropade måleriarbeten. Signalisten förefaller ha ställt upp omsättningskravet i syfte att leverantö­ ren skall ha vissa resurser eller viss bemanning. Det är olämpligt att mäta bemanning genom omsättning de senaste två åren. Det relevanta borde vara vilken bemanning som finns när arbetet skall utföras. En leverantör som tilldelas ett kontrakt har i normalfallet inga som helst problem att ny­ anställa om det skulle behövas för att möta en ökad efterfrågad. Signalisten uppställer således krav som innebär att anbudsgivare för att kvalificera sig Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 217 65-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen redan i dagsläget måste ha en bemanning som anbudsgivaren utan svårig­ het kan skaffa sig om kontraktet tilldelas. Signalisten förefaller inte ha ställt upp kravet i syfte att försäkra sig om en viss ekonomisk ställning. Oaktat detta mäts ekonomisk ställning lämpligen genom soliditet eller motsvarande nyckeltal och inte genom omsättning. Kravet på 20 mnkr in­ nebär dessutom att uppskattningsvis 80-85 % av alla måleriföretag inom storstockholmsregionen inte kan delta i upphandlingen. Kvalificeringskra­ vet gynnar därmed de större måleriföretagen. Det har varit ramavtalspart till Signalisten under ca 18 år. Under de senaste åren har det varit högst rangordnat och således erhållit huvuddelen av de måleriarbeten som utförts inom fastighetsbeståndet. Det har aldrig haft en omsättning om 20 mnkr/år men har alltid haft möjlighet att ställa upp snabbt, hantera flera avrop från flera beställare samtidigt och utföra bråds­ kande åtgärder. Det har gått igenom samtliga sina fakturor avseende måle­ riarbeten utförda för Signalistens räkning 2011 och det har under den se­ naste ramavtalsperioden som högst rangordnad leverantör erhållit en till­ delning motsvarande 67 %. Under januari-oktober 2011 har det fakturerat Signalisten sammantaget 5 741 944 kr exklusive moms för utförda måleri­ arbeten. Med utgångspunkt från deras fakturor under 2011 avseende arbe­ ten som utförts inom ramen för nu gällande ramavtal avseende måleriarbe­ ten, kan det konstateras att den totala volymen under 2011 kan beräknas till 10 284 078 kr exklusive moms. Detta belopp är betydligt lägre än 16 mnkr. De ROT-projekt som Signalisten hänvisar till påbörjades redan 2010 och har pågått i snart två år av bolagets avtalsperiod. Det är inte heller en lång löptid på kontraktet. Av förfrågningsunderlaget framgår att årsavtalets kon­ traktstid är ett år och tio månader. Det finns möjlighet till förlängning, men kontraktstiden är snarare kortare än vad som annars är normalt vid LOU­ upphandlade ramavtal. Det bestrids också att Signalisten skulle riskexpo­ neras för förseningar, uteblivna materialrabatter o.s.v. vid antagande av Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21765-11 Allmänna avdelningen ramavtalsparter med en lägre omsättning per år än 20 mnkr. Upphandling­ en avser en totalentreprenad med standardavtalet AST 06 som avtalsinne­ håll. Det im1ebär att det kommer att finnas kontraktsvillkor som gäller par­ terna emellan vid eventuell försening. Det kan i sammanhanget noteras att Signalisten har föreskrivit ett relativt strängt förseningsvite om lägst 10 000 kr per påbörjad förseningsvecka. Signalisten har således i kontraktet övervägt och prissatt riskexponeringen. Det är riktigt att det finns en möjlighet enligt LOU att åberopa annan leve­ rantörs kapacitet. Denna bestämmelse skall dock inte fungera som ventil för krav som amiars strider mot LOU. Ett samarbete innebär att det med största sannolikhet måste dela med sig av senare avrop och därmed sam­ manhängande intäkter till denne underleverantör eftersom det lär finnas en rimlig motprestation i det ömsesidigt förpliktande samarbetsavtalet. Det innebär att det kommer att gå miste om intäkter som det amiars skulle ha erhållit och kunnat uppbära i den egna verksamheten. Samarbete innebär också att prissättning måste diskuteras mellan dessa bolag vilket inte är en bra ordning och en ordning (anbudssamarbeten och samarbeten avseende prissättning) som LOU är tänkt att motverka. Bolaget har lämnat in och åberopat kopior på fakturor avseende 2011. Signalisten bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Vid offentlig upphandling är det inte ovanligt att det uppställs krav på anbuds­ givares omsättning. Att ett sådant omsättningskrav är större än kontraktets värde är inte heller ovanligt. Det är den upphandlande myndigheten som bäst känner till sitt kommande behov av den bestämda tjänsten och därmed måste en sådan upphandlande myndighet också ha ett relativt stort hand­ lingsutrymme när det kommer till att bestämma vilka krav som skall upp­ ställas i dess upphandlingar. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21765-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Inom ramen för det tidigare avtalet fakturerades 18,5 mnkr under år 2008, 18,3 mnkr under år 2009 samt 23,5 mnkr under år 2010. Frösunda Måleri AB som var nr 1 i det tidigare avtalet fakturerade 10,9 mnkr under år 2008, 10,7 mnkr under år 2009 samt 11,8 mnkr under år 2010. Redan baserat på denna historik torde det stå klart att uppställt krav på omsättning är väl förenligt med proportionalitetsprincipen då kravet inte uppgår till kontrak.­ tets dubbla värde. Skälet till att omsättningskravet bestämts till 20 mnkr, vilket alltså är högre än när det tidigare ramavtalet upphandlades, är att det nya avtalet omfattar avrop på arbeten med kontraktssumma upp till 12 mnkr. I anledning av bl.a. de stora ROT-projekt avseende bebyggelse från sent 50-tal som planerats under 2012, framförallt i Frösunda och Ritorp, kommer sådana omfattande arbeten troligen att avropas i stor utsträckning under den kommande avtalsperioden. Omsättningskravets storlek är därför av stor vikt då man söker en entreprenör som kan hantera flera sådana av­ rop samtidigt och ändå ha möjlighet att ställa upp snabbt vid andra bråds­ kande arbeten. Det är riktigt att ett ROT-projekt i Frösunda är påbörjat och för närvarande utförs av Frösunda Måleri AB. Tendensen är emellertid att bostadsbeståndet i många delar har åldrats vilket gör ROT-projekt nödvän­ diga på flera håll inom den närmsta framtiden vilket för med sig konse­ kvenser för hur kraven formuleras i upphandlingen. I de ROT-projekt som redan har planerats att utföras under år 2012 kommer större arbeten ingå vilka troligen kommer avropas på ramavtalet. Dessa större arbeten i kom­ bination med de förväntat många och brådskande mindre arbetena är skälet till att om.sättningskravet har höjts i förhållande till vad som gällde i den tidigare upphandlingen. Ett annat övervägande bakom. det högre omsättningskravet har varit att mindre entreprenörer normalt inte f'ar sam.m.a priser som större entreprenö­ rer hos materialhandlare vilket kan tänkas drabba det på olika sätt med bl.a. förseningar. Påståendet att 80-85 % av alla måleriföretag inom storstock­ holm.sregionen inte uppfyller kravet på omsättning kan inte vitsordas. Pro- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21765-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen portionalitetsprincipen innebär inte att alla anbudsgivare alltid skall kunna kom.m.a ifråga för alla kontrakt. Enligt gällande rättspraxis, bl.a. kam.m.ar­ rätten i Göteborgs dom. av den 29 september 2006 i m.ål4320-06 samt dom. av den 8 mars 2008 i m.ål 6010-07, har den upphandlande myndigheten rätt att ställa krav på om.sättning. Den upphandling som nu genom.förs rör ett långt kontraktsförhållande. Bestäm.m.elsema om. ram.avtal och rangordning som. 2008 infördes i LOU innebär i princip att den leverantör som. placerar sig som. etta tilldelas samt­ liga arbeten. I denna även om. upphandlingen delats in i två om.råden och har för avsikt att även teckna avtal m.ed en reserv. Med tanke på förväntad volym., möjligt ansvar, flera sam.tidigt pågående entreprenader, de större ROT-projekt som. är planerade samt även den omständigheten att bråds­ kande arbeten skall kunna skötas parallellt inom. ramen för samma ramav­ tal måste kravet på omsättning uppfattas som. helt i linje m.ed proportionali­ tetsprincipen, LOU och gällande rättspraxis. Det skall också påpekas att Frösunda Måleri AB i enlighet m.ed LOU har haft en möjlighet att inge gem.ensamt anbud och därvid åberopa resurser från annan entreprenör och på detta sätt uppfylla det uppställda kravet. Frösunda Måleri AB har också i enlighet m.ed LOU, m.ed ett skriftligt åta­ gande från underentreprenör, kunnat åberopa dennes om.sättning för att klara kvalificeringskravet. Det är inte ovanligt m.ed dylika åtaganden eller gem.ensam.m.a anbud när krav skall uppfyllas. Det är felaktigt och missvisande att det för tre ram.avtalsparter skulle röra sig om. ett om.sättningskrav om. 60 mnkr för utförande av arbeten till ett värde om. 16 m.nkr. Jämförelsen av om.sättning och värde haltar. Den tredje ram.avtalsparten skall endast delta i förnyad konkurrensutsättning och fun­ gera som. reserv. Med tanke också på den uppdelning i två områden och den om.fattning om. 65% av beståndet (antalet lägenheter) för anbudsgivare Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 217 65-11 nr 1 skall omsättningskravet om 20 mnkr ställas mot rätt värde för att jäm­ förelsen skall bli rättvisande. Det rör sig inte om ett krav på nästan 4 gång­ er kontraktets värde utan om ett krav på knappt två gånger kontraktets vär­ de baserat på 67 % av 16 mnkr, d.v.s. 10.4 mnkr. De arbeten som kommer att avropas kan såväl överstiga som understiga angivna16 mnkr även om någon volym inte kan garanteras anbudsgivama då det rör sig om framtida arbeten. Frösunda Måleri AB spekulerar i att 10.3 mnkr skulle motsvara 67 % av beståndet för hela året baserat på en chansning om utfallet. Fakture­ ring avseende måleritjänster har för 2011 hittills (till och med oktober 2011) uppgått till 12,3 mnkr inklusive moms. Detta innebär att om det med utgångspunkt från att november-december fortsätter på samma sätt under år 2011 totalt kommer att avropas måleritjänster för 14,8 mnkr kronor. Den totala faktureringen för de tre ramavtalsentreprenörema uppgick under år 2009 till 17,8 mnkr och under år 2010 till 18,2 mnkr. Det saknas betydelse för prövningen hur kravet på omsättning har rubrice­ rats i upphandlingen, d.v.s. "krav på resursbas". Kravet avser omsättning och tar sikte på anbudsgivarens ekonomiska förhållanden. Resonemanget att det alltid finns kontraktshandlingar är egendomligt eftersom det själv­ fallet inte har för avsikt att handla upp en leverantör som man redan nu kan misstänka inte håller måttet, för att senare när det blir problem kunna kräva leverantören på vite och sätta igång en kostsam och tidskrävande rättstvist. Det har med sin upphandling eftersträvat att teckna avtal med tre leveran­ törer och därefter ha en fungerande och friktionsfri avtalsrelation med des­ sa. Det är mot denna bakgrund som kraven fått sin lydelse. Signalisten har lämnat in och åberopat ett avtal med bolaget daterat den 12 juli 2007 samt ett dokument som visar fakturering avseende måleritjänster för 2011. I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21765-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget (Administrativa föreskrifter) anges föUande på s. 10 under rubriken "2b) Krav på resursbas". Omsättningen under de senaste två åren ska uppgå till lägst 20 MSEK/år. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU stadgas bl.a. följande. Om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Signalisten genom att ställa upp ett krav på omsätt­ ning under de senaste två åren som uppgår till lägst 20 mnkr/år har brutit mot reglerna i LOU och mot proportionalitets- och likabehandlingsprinci­ pen. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i ett upphandlingsförfarande. Det finns inga principiella hinder mot att myndigheten ställer krav på att anbudsgivare ska ha en viss omsättning. Alla krav måste dock vara förenliga med de unionsrättsliga principerna, däribland proportionalitetsprincipen. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21765--11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande myndighet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En omständighet som diskkvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte vara av oväsentlig bety­ delse. Förvaltningsrätten finner att ett krav på omsättning om 20 mnkr/år utgör en konkurrensnedsättning. Årsomsättning är dock ett vedertaget mått på ett företags ekonomiska förmåga och är således ett relevant krav på leverantö­ rer i upphandling som rör större värden. Mot bakgrund av vad som fram­ kommit angående omfattningen av det åtagande som upphandlingen avser samt att Signalisten avser att avropa större volymer än tidigare år framstår, enligt förvaltningsrättens mening, det obligatoriska kravet på en viss om­ sättning som relevant och grundat på objektiva skäl. Kravet måste även beloppsmässigt med hänsyn till tidigare års omfattning anses stå i propor­ tion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Det har vidare varit möj­ ligt för leverantörer att gå samman eller åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet. Kravet på en omsättning under de se­ naste två åren som uppgår till lägst 20 rnnkr/år kan därför inte anses strida mot LOU eller någon av de unionsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Benny Lindholm. If� :11li· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om · klaganden anlitar ombud ska denne sända in fi..tllmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ell.er lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,