Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Linkšping Dok.Id 189510 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se E.ON FšrsŠljning Sverige Aktiebolag, 556014-5889 205 09 Malmš Ombud: bolagsjuristen Maria Lidbom AffŠrsjuridik E.ON Sverige AB 205 09 Malmš MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och fšrordnar att Fortifikationsverkets upphandling avseende elleveranser (dnr 2163/2014) ska gšras om. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2014-12-03 MŒl nr 6781-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket genomfšr en upphandling gŠllande elleveranser, dnr 2163/2014. Upphandlingen genomfšrs som šppet fšrfarande enligt LOU och tilldelningsgrund Šr lŠgst viktad poŠng. Fortifikationsverket meddelade den 22 september 2014 beslut enligt vilket fyra anbud hade kvalificerats fšr utvŠrdering. Hafslund Stršm AS (Hafslund) angavs ha fŒtt 4.40 i viktad poŠng och tilldelades kontraktet. Enligt beslutet hade E.ON FšrsŠljning Sverige Aktiebolag (Bolaget) nŠst lŠgst viktade poŠng, 4.50. Bolaget ansšker om šverpršvning och yrkar att fšrvaltningsrŠtten i fšrsta hand ska besluta att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse vidta- gits i form av ny anbudsutvŠrdering avseende punkten Administration och Fakturering, och i andra hand att upphandlingen ska gšras om. Fortifikationsverket menar att ansškan ska avslŒs. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANF…RT Bolaget UtvŠrderingen har inte genomfšrts pŒ ett sŠtt som varit fšrenligt med 1 kap 9 € LOU, eftersom den brustit med avseende pŒ principerna om likabe- handling och transparens. Bolaget har felaktigt tilldelats en fšr hšg poŠng avseende utvŠrderingskriteriet Administration och Fakturering. Detta fel har direkt pŒverkat utfallet i upphandlingen, varfšr rŠttelse ska ske i form av en ny anbudsutvŠrdering med avseende pŒ detta utvŠrderingskriterium. Anbudsgivarna har inte kunnat fšrutse vad som kommer tillmŠtas bety- delse vid utvŠrderingen av det aktuella utvŠrderingskriteriet. Bolaget har i sitt anbud utfšrligt och pŒ ett utmŠrkt eller i vart fall fšrvŠntat mycket bra sŠtt beskrivit vad som efterfrŒgas i punkten 2.5. Bolaget har i 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 vart fall pŒ ett minst lika bra sŠtt som Hafslund beskrivit vad som efterfrŒ- gas avseende det aktuella utvŠrderingskriteriet. Hafslunds anbud innehŒller inte nŒgon mer kvalitativ information om de aktuella processerna Šn den som Bolaget beskrivit i sitt anbud. UtvŠrderingen har dŠrfšr inte genom- fšrts i enlighet med den grundlŠggande principen om likabehandling. Den omstŠndigheten att Hafslund i sin beskrivning anvŠnt sig av schema/dia- gram istŠllet fšr som Bolaget lšpande text fšrŠndrar inte att innehŒllet i anbuden Šr i stort sett detsamma. I vart fall skiljer sig anbudens innehŒll inte Œt med avseende pŒ kvalitet och medvŠrden som erbjuds fšr administ- ration och fakturering. Fšr det fall att Bolaget rŠtteligen hade erhŒllit i vart fall bedšmningen ÒfšrvŠntad mycket bra kvalitetÓ och dŠrmed 1 poŠng, hade Bolagets anbud erhŒllit lŠgst total poŠng i den totala utvŠrderingen. Bolaget har dŠrfšr lidit skada i upphandlingen. De vaga formuleringarna som Fortifikationsverket anvŠnt sig av angŒende utvŠrderingskriterium Administration och Fakturering strider mot kraven pŒ transparens och likabehandling. Det har inte framgŒtt av FšrfrŒgnings- underlaget vad som ska vŠgas in fšr att en beskrivning av Administration och fakturering ska vara vŠrd en hšg respektive lŒg poŠng. Anbudsgivarna har saknat mšjlighet att fšrutse vad som kan komma att tillmŠtas betydelse vid pršvningen av anbuden. Principerna fšr poŠngsŠttning har gett stort utrymme fšr godtycke. Det framgŒr inte vad som utgšr ett mervŠrde i fšr- hŒllande till branschstandard. Fortifikationsverket synes ha lagt till under- kriterier till utvŠrderingskriteriet. Eftersom Bolaget, fšr det fall man hade haft vetskap om att andra parametrar Šn de som angetts i punkten 2.5 skulle ha betydelse i utvŠrderingen, hade kunnat utforma sitt anbud pŒ ett annat sŠtt, har Bolaget lidit skada i anledning av fšrfrŒgningsunderlagets utform- ning. Upphandlingen ska dŠrfšr gšras om. Fortifikationsverket har vid utvŠrderingen pŒ ett otillŒtet sŠtt sammanblan- dat kvalificerings- och utvŠrderingskrav. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 Fortifikationsverket NŠr det gŠller bedšmningen av poŠngsŠttningen av de olika anbuden ska Fortifikationsverkets bedšmning gŠlla sŒvida fšrvaltningsrŠtten vid sin kontroll inte finner att det har fšrekommit allvarliga och uppenbara fel. Hafslund beskriver tydligt hur det Šr organiserat, hur processerna ser ut och hur det strukturerat arbetar fšr att kvalitetssŠkra fakturor. Organisationen, processerna och kvalitetssŠkringen Šr uppenbart genomtŠnkta och ambi- tišsa och tillfšr Fortifikationsverket ett stort mervŠrde samt garanterar en utmŠrkt kvalitet. Hafslund fŒr pŒ samtliga utvŠrderade delar under Admi- nistration och fakturering betyget fšrvŠntad utmŠrkt kvalitet. Det som be- skrivs i E.ON:s anbud Šr i linje med vad som kan fšrvŠntas i enlighet med beskrivningen i p. 1.7 i bilaga 1 fšrfrŒgningsunderlaget och har dŠrfšr till- delats betyget fšrvŠntad bra kvalitet. NŒgot ytterligare mervŠrde har dock inte kunnat pŒvisas genom exempelvis en nŠrmare beskrivning av kvali- tetssŠkringsprocesser eller att pŒ nŒgot annat sŠtt kunnat pŒvisa en utškad kvalitet och mervŠrde i offererad tjŠnst.Vad E.ON beskriver i p. 1.1.4 Šr mestadels sŒdant som idag Šr branschstandard och inte nŒgot som innebŠr ett stort mervŠrde utšver vad som kan fšrvŠntas av en professionell aktšr. UtifrŒn de beskrivningar som anbudsgivarna har lŠmnat har Fortifikations- verket bedšmt vilken kvalitet de fšrvŠntas leverera i de aktuella omrŒdena. Det fšrhŒllandet att obligatoriska krav har nŠmnts i motiveringen har inte inneburit att de har haft betydelse fšr poŠngsŠttningen i utvŠrderingen. E.ON inte har visat att det har fšrekommit nŒgra allvarliga och uppenbara fel som ska fšranleda rŠttelse av utvŠrderingen. Det tillbakavisas att utvŠrderingsmodellen skulle vara otydlig. UtvŠrde- ringsmodellen har utformats mot bakgrund av att leverantšrerna pŒ mark- naden har utvecklat olika system och rutiner som medfšr olika mervŠrden fšr bestŠllarna. I švrigt Šr tjŠnsterna som leverantšrerna tillhandahŒller 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 likvŠrdiga. Det har sŒledes varit upp till varje anbudsgivare att beskriva sin organisation och rutiner m.m. samt de mervŠrden som de lšsningar de har medfšr fšr bestŠllaren. Den enda mšjliga lšsningen Fortifikationsverket har sett fšr att kunna utvŠrdera mervŠrden i en leverantšrs organisation, processer och rutiner har varit den nu valda. Det skulle inte vara gšrbart och skulle vidare strida mot likabehandlingsprincipen om Fortifikations- verket stŠllde upp krav pŒ vilken utformning av processer, rutiner och or- ganisation som krŠvs fšr en viss poŠngsŠttning. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE I fšrfrŒgningsunderlaget, 2.2 i Uppdragsbeskrivningen, anger Fortifika- tionsverket bl.a. att fšljande ska gŠlla som švriga utvŠrderingskriterier. ÓBestŠllaren anser att anbudsgivarens offererade tjŠnster Šr en fšrutsŠttning fšr att god kvalitet uppnŒs i uppdraget. BestŠllaren vŠrdesŠtter dŠrfšr om anbudsgivaren kan pŒvisa och erbjuder en utškad kvalitet och mervŠrde i offererad tjŠnst. Anbudsgivaren bšr dŠrfšr redovisa och styrka om extra kvalitet pŒ tjŠnsteinnehŒll erbjuds. InnehŒll och omfattningen av Anbuds- givaren beskrivningar kommer att utvŠrderas med utgŒngspunkt frŒn vad som beskrivits i detta fšrfrŒgningsunderlag och bedšmas efter relevans, fšrvŠntad kvalitet och mervŠrde fšr BestŠllaren. Anbudsgivaren beskriv- ning av de olika momenten tilldelas poŠng enligt:Ó UtvŠrderingskriterier PoŠngintervall Viktning VŠrde 5 Analys och fšrvaltning 0,00-5,00 1,0 0,00-5,00 0,5 0,00-5,00 0,5 0,0-5,0 SEK/MWh 0,0-2,5 SEK/MWh 0,0-2,5 SEK/MWh 0,0-2,5 SEK/MWh Uppfšljning och sta- tistik Administration och fakturering Referenser 0,00-5,00 0,5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 PoŠngskala 0 = fšrvŠntad utmŠrkt kvalitet 1= fšrvŠntad mycket bra kvalitet 2 = fšrvŠntad bra kvalitet 3 = fšrvŠntad godkŠnd kvalitet 4 = fšrvŠntad kvalitet med vissa svagheter 5 = ingen uppfyllnad ÓUtvŠrderingskriterierna bedšms pŒ en skala 0-5, dŠr 0 (noll) innebŠr inget tillŠgg pŒ pŒslaget och allt šver noll innebŠr ett tillŠgg till offererat pŒslag med erhŒllen poŠng gŒnger viktningen. Den Anbudsgivare som efter po- ŠngtillŠgg har lŠgst utvŠrderat pŒslag kommer att antas.Ó Under 2.5 i Uppdragsbeskrivningen, ÓAdministration och faktureringÓ, anges bl.a. fšljande. Anbudsgivaren ska utvŠrderas efter beskrivning av organisation och processer med avseende pŒ fakturering och administrat- ion, CV pŒ ansvarig administrativ personal i anbudet, bedšmd fšrmŒga att genomfšra leverantšrsbytet samt beskrivna rutiner fšr kvalitetsgranskning och kontroll av fakturor och administration. Av Fortifikationsverkets tilldelningsmeddelande den 22 september 2014 framgŒr att det vinnande anbudet, Hafslund, tilldelades 0 poŠng pŒ utvŠrde- ringskriteriet administration och fakturering. Bolaget tilldelades 2 poŠng. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen har uttalat att Šven fšrfrŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšr- utsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. I det uppstŠllda kravet pŒ affŠrsmŠssighet fŒr anses ligga att ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara sŒ klart och tydligt utformat att en leve- rantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen och att en utvŠrderingsmodell ska 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 vara sŒ utformad att den Šr Šgnad att leda till ett rŠttvisande resultat, dvs. att det anbud som Šr ekonomiskt mest fšrdelaktigt antas. Detta fšljer ocksŒ av gemenskapsrŠttens krav pŒ likabehandling, fšrutsebarhet och transpa- rens (jfr R 2002 ref 50). FšrvaltningsrŠttens bedšmning Det finns inte anledning att ifrŒgasŠtta att Fortifikationsverket begŠr be- skrivning frŒn anbudsgivarna avseende vissa kvalitetsfaktorer pŒ erbjudna tjŠnster. Samma sak gŠller att myndigheten eftersšker ÓmervŠrdeÓ. Ett sŒ- dant uttryckssŠtt Šr dock mycket vagt och det krŠver nŠrmare fšrklaring fšr att kunna anvŠndas som mŠtverktyg. I den mervŠrdesmodell som myndig- heten tillŠmpar fšr att beskriva hur Fortifikationsverket avser poŠngsŠtta vissa kriterier anvŠnds begrepp som t.ex. ÓutmŠrkt kvalitetÓ, ÓfšrvŠntad mycket bra kvalitetÓ och ÓfšrvŠntad godkŠnd kvalitetÓ. Fortifikationsverket har dŠremot inte nŠrmare redogjort fšr vad som krŠvs fšr att kvaliteten ska nŒ upp till nivŒn ÓutmŠrktÓ, eller vari skillnaden bestŒr mellan nivŒn ÓbraÓ och endast ÓgodkŠndÓ kvalitetet. €ven dessa begrepp Šr sŒledes allt fšr allmŠnt hŒllna och talar inte tydligt om vad som efterfrŒgas. Det Šr dŠrmed oklart vad som krŠvs fšr att ett anbud ska fŒ, eller snarast undvika fŒ, visst poŠngpŒslag. Angivna otydligheter medfšr att det Šr svŒrt att fšrutse hur ett anbud ska vara utformat fšr att motsvara det som efterfrŒgas och vara konkurrens- kraftigt. Det innebŠr Šven ett stort utrymme fšr godtycklighet och fri pršv- ningsrŠtt fšr Fortifikationsverket (jfr. KammarrŠttens i Gšteborg dom den 21 december 2012 i mŒl 5823-12 och KammarrŠttens i Jšnkšping dom den 2 september 2013 i mŒl 1245-13). Myndighetens fšrfrŒgningsunderlag strider dŠrmed mot de grundlŠggande upphandlingsrŠttsliga principerna om likabehandling och transparens, och bryter dŠrmed mot bestŠmmelser i LOU. Bolaget kan ha lidit skada genom felaktigheterna. Det finns dŠrfšr skŠl fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6781-14 I LINK…PING Enhet 2 Det Bolaget uppgett visar dock inte att Fortifikationsverket pŒ otillŒtet sŠtt Šven sammanblandat kvalificerings- och utvŠrderingskrav. Nu konstaterade brister avser fšrfrŒgningsunderlaget. Ingripandet ska dŠr- fšr bestŒ i att upphandlingen ska gšras om. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Mats EdsgŒrden 8 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket