FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2014-02-18 Meddelad i Linköping Mål nr 6173-13 Enhet2 KONKURRENSVERKET Dok.Id 152275 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokat Niclas Ihrsen och Jur.kand. Sara Forsman Advokatbyrån Gulliksson AB Box55631 102 14 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN - Aktbil Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: 2n1 -02- 1 8 , I., I�f, Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende "Tillfälligt boende för asylsökande" (dnr3.2.1-2013-17048). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt15 kapitlet LOU. Migrationsverket har ge­ nom tilldelningsbeslut den2 7 augusti2013 meddelat vilka som kommer att tilldelas kontrakt. Genom ett nytt tilldelningsbeslut den29 augusti2013 har ytterligare två leverantörer tilldelats kontrakt. har lämnat anbud i upphandlingen avseende anläggningarna Bångbro, Ställda­ len och Ställberg. Anbudet har av Migrationsverket diskvalificerats då kra­ vet att till anbudet bifoga bevis om fullgott brandskydd enligt punkt8 i förfrågningsunderlaget inte uppfyllts. ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att hennes anbud accept­ eras och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT ansökan På grund av att de personer på brandkåren i Ludvika som kunde utfärda intyg hade semester under anbudstiden har det inte varit möjligt att erhålla skriftligt intyg rörande brandskyddet. När brandskyddsinspektionen gjor­ des fick hon inte något intyg, utan bara muntliga uppgifter om vad som behövde åtgärdas för att få godkännande för hotell- och boendeverksamhet. I anbudet har redogjorts för varför brandskyddsintyg inte kunnat bifogas. Anbudet måste därför anses uppfylla alla skall- krav och borde därför ha 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 antagits. Den upprustning som krävs för att brandskyddskraven ska bli uppfyllda pågår alltsedan brandkårens inspektion den20 juni2013 och pågår fortfa­ rande. Exempel på åtgärder som kommer att genomföras är installation av brandsläckare i varje rum, montering av rökdetektorer, ombyggnad av vissa fönster till dörrar med brandstege ned från första våningen. Utrym­ ningslarm håller också på att installeras. Lokalerna beräknas stå färdiga att användas för Migrationsverkets verksamhet inom två- tre månader. Mot bakgrund av att ett stort antal anbud antagits innebär knappast en sådan fördröjning några nackdelar för Migrationsverket. Migrationsverkets svaromål Av punkt8 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska bevisa att kraven på brandskydd som gäller för den efterfrågade verksamheten är uppfyllda. Detta kan ske genom att i anbudet lämna in ett eller flera av fyra uppräknade dokument. har i sitt anbud i denna del angett att brandskyddsarbetet pågår då lokalerna inte tidigare använts för boende i den aktuella formen och då vissa förändringsarbeten påverkar de olika brandskyddsåtgärderna. Vidare anges att nya handlingar kommer att upp­ rättas och eventuella brister som framkommer vid de besiktningar som återstår kommer att åtgärdas i god tid innan boendeverksamhet påbörjas. Efterfrågad dokumentation kommer att uppvisas innan eventuell kontrakts­ skrivning eller vid förfrågan. Migrationsverket konstaterar att inte har bifogat någon handling angående brandskyddet i sitt anbud såsom efterfrågats. Hon har därmed inte uppfyllt detta skall-krav. Det ska i sammanhanget nämnas att Migrationsverket särskilt angett att leverantör som inte kan inlämna doku­ mentenligtpunkterna1,2 och4,iställetkaningebrandskyddsdoku- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING mentationen från bygglovsansökan. De handlingar som har bilagt sin ansökan om överprövning kan inte beaktas inom ramen för den nu aktuella upphandlingen. Med hänvisning till vad som ovan anförts kan Migrationsverket inte anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därmed förut­ sättningar för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. genmäle I punkten2.4 Ramavtal i förfrågningsunderlaget anges att ramavtal erhålles efter tilldelning och innehåller krav på anläggningen som ska uppfyllas senast sex månader efter ramavtalets undertecknande. Vidare anges i punk­ ten10 .8 att kraven på anläggningen ska vara uppfyllda innan avropsförfa­ randet påbörjas. I punkten7 Tekniska kravpå anläggningen anges att såd­ ana ska vara uppfyllda senast sex månader efter ramavtalets tecknande. Med dessa formuleringar i beaktande har hon uppfattat kravet på brand­ skydd som ett kontraktsvillkor som ska vara uppfyllt inom sex månader, eller allra senast när sådana uppdrag som upphandlingen avser utförs. Hon har under punkten8 bekräftat att kravet uppfylls och har även såsom annan handling som bekräftar att brandskyddet är fullgott lämnat ett fritextsvar rörande status på brandskyddet och kontaktperson hos räddningstjänsten. Anbudet måste därför anses ha uppfyllt kravet på brandskydd samt de öv­ riga skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget, och ska därför ac­ cepteras. Om förvaltningsrätten skulle finna att hennes anbud inte uppfyller de krav 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING som uppställts gör hon gällande att förfrågningsunderlagets krav har ut­ formats på ett alltför otydligt sätt och att det inte varit förutsebart för an­ budsgivarna vad som kunnat medföra att ett anbud förkastas. Förfrågningsunderlaget innehåller en stor mängd skall-krav som inte ska vara uppfyllda redan vid lämnande av anbud utan sex månader efter ramav­ taletstecknande,vilkettydligtframgåravpunkterna2.4,7 och10.8. Många av dessa skall-krav uppvisar stora likheter med frågan om brand­ skydd, såsom tekniska krav på boendemiljö, ventilation och innetempera­ tur. I enlighet med vad som i övrigt angetts i anbudet kommer hennes an­ läggningar att uppfylla samtliga dessa krav innan asylsökande tas emot, eller allra senast inom sex månader. Migrationsverket har enligt punkten 10 .11 även rätt att inspektera anläggningarna samt enligt punkten10 .21 att häva avtalet för det fall att leverantören inte har erforderliga tillstånd för verksamheten eller uppfyller de tekniska kraven på anläggningen. Genom utformningen av förfrågningsunderlaget har det ställts krav på att vissa tekniska krav ska vara uppfyllda vid lämnande av anbud, och vissa sex månader efter tecknande av ramavtalet. Tekniska krav, inbegripet brandskydd, är till sin natur krav som ska gälla vid utförandet av uppdra­ get. Det finns därför ingen anledning för Migrationsverket att ålägga an­ budsgivare att uppfylla vissa av dessa krav innan ramavtal har slutits. Det har i förfrågningsunderlaget i flera punkter, bl.a. i punkt2.4 , angetts att kraven på anläggningen ska vara uppfyllda senast sex månader efter teck­ nande av ramavtal. Migrationsverkets utformning och tolkning av förfråg­ ningsunderlaget har, i kombination med att sexmånadersfristen tillämpats på de flesta och först angivna tekniska kraven, lett till att anbudsförfarandet inte varit förutsebart för anbudsgivarna. Detta visas inte minst av det stora antal anbud som diskvalificerats för brister under punkt8. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING Migrationsverkets genmäle har anfört att hon inte hade möjlighet att erhålla skriftligt intyg rörande brandskyddet på grund av att de personer på brandkåren i Ludvika som kunde utfärda intyg var på semester under anbudstiden. Mot den bakgrunden måste hon rimligen anses ha förstått innebörden av skall­ kravet i punkten 8, nämligen att någon av de där efterfrågade handlingarna skulle bifogas anbudet. Vidare framgår av punkten 2.11 att alla frågor angående upphandlingen ska ställas på www.tendsign.com samt att svar och tillkommande doku­ ment enbart lämnas där för att säkerställa att samtliga där registrerade leve­ rantörer får samma information. Migrationsverket har under upphandlingen besvarat flera frågor angående avsnitt 8 i förfrågningsunderlaget. har haft möjlighet att, i likhet med övriga anbudsgivare, ta del av denna information. Hon har dessutom haft möjlighet att själv ställa frå­ gor om något varit oklart. Enligt Migrationsverket måste förfrågningsun­ derlaget anses vara tydligt och klart utformat. Därtill kommer att leverantö­ rer har ett ansvar att omsorgsfullt ta del av kraven i förfrågningsunderlaget. genmäle Enligt Kammarkollegiets vägledning 2011:4.3 ska krav formuleras klart och tydligt för att lämna minsta möjliga utrymme för tolkning. En leveran­ tör ska kunna förstå vad som ska upphandlas och hur utvärderingen ska gå till. Det har inte varit tydligt för henne, och troligtvis inte heller för 42 andra leverantörer vars anbud diskvalificerats, hur Migrationsverket hade tänkt sig tolkningen rörande kravet på brandskydd. Hon har hela tiden utgått ifrån att kravet var att dokumentation gällande brandskyddet skulle finnas inom sex månader. Vidare har hon inte heller 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING vid ifyllandet av punkt8 i det elektroniska anbudet i TendSign fått någon indikation på att material saknats, utan kunnat gå vidare med anbudet. Migrationsverket hänvisar i denna del till tre publika frågor, vilka enligt Migrationsverket syftar till att klargöra tolkningen av punkten8. Migrat­ ionsverket har genom besvarande av de publika frågorna haft all möjlighet att klargöra hur punkten8 ska tolkas, men ändå inte undanröjt de tveksam­ heter och otydligheter som finns i förfrågningsunderlaget. Skulle förvalt­ ningsrätten finna att de förtydliganden som gjorts klargör vad Migrations­ verket menar ska följande beaktas. Ett förfrågningsunderlag ska vara full­ ständigt och ett förtydligande får inte innebära en väsentlig förändring. Utifrån hur förfrågningsunderlaget är utformat har Migrationsverket ge­ nom de förtydliganden som Migrationsverket menar kommer till uttryck i de publika frågorna, därför gått utöver vad som ryms inom ramen för ett förtydligande. Istället för ett förtydligande skulle detsamma, i skenet av det ursprungliga förfrågningsunderlaget, utgöra en väsentlig förändring av ett skall-krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget Av punkten8 Brandskydd framgår bl. a. följande. Leverantören ska bevisa att kraven på brandskydd som gäller för den efter­ frågade verksamheten är uppfyllda. Detta kan ske genom att i anbudet lämna in ett eller flera av följande dokument: 1. Senaste tillsynsprotokollet från brandmyndigheten. 2. Den skriftliga redogörelsen för brandskyddet som ägaren av fastigheten ska lämna till kommunen enligt lagen om skydd mot olyckor 2 kap. 3 §. 3. Brandskyddsdokumentation vid bygglovsansökan (för leverantör som inte kan lämna dokument enligt punkterna 1, 2 och 4). 4. Annan handling som bekräftar att brandskyddet är fullgott. Bifoga ett eller flera av ovanstående dokument som bevis för att brandskyd­ det är fullgott (fritext). Av punkten 9 Kvalificering och utvärdering framgår bl.a. följande. En grundförutsättning för att ett lämnat anbud ska kunna beaktas vid utvär­ deringen är att leverantören uppfyller samtliga ska-krav- oavsett om kravet avser krav på leverantören, efterfrågade tjänster eller avtalsvillkoren. Anbud som inte uppfyller ska-kraven eller innehåller reservationer kommer att för­ kastas. Frågor och svar via TendSign Publikfråga 6 Kommer man behöva ta dit brandinspektionen för en kontroll även fall fas­ tigheten redan hyrs ut idag och allt är i sin ordning, men saknar dokument på det. Du måste lämna in ett dokument som bevis för att brandskyddet är fullgott. Förutsättningarna är olika för varje anbudsgivare och du kan välja att lämna ett av fyra alternativ som stämmer med dina förutsättningar. Se punkten 8 i förfrågningsunderlaget. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING Publikfråga 89 Jag funderar kring avsnitt 8 brandskydd, är detta att anse såsom tekniska krav dvs. att vi har sex månader på oss att uppfylla kraven? Du ska lämna in ett eller flera av de uppräknade dokumenten som bevisar att brandskyddet är fullgott. Har brandmyndigheten beslutat att brister finns i brandskyddet ska dessa brister åtgärdas. Migrationsverket kommer påbörja avropsförfarandet när bristerna är åtgärdade. Publikfråga 112 Om jag får brandskyddsdokumentation, men om inte bygglov behövs måste jag söka bygglov ändå? Men har jag 6 mån att färdigställa all ev. ombyggnad för brandskyddet? för slutgodkännande Migrationsverket äger inte frågan om du behöver bygglov eller inte. Enligt avsnitt 8 i förfrågningsunderlaget ska leverantören bevisa att kraven på brandskydd som gäller för den efterfrågade verksamheten är uppfyllda. Det finns fyra alternativ att välja beroende på förutsättningarna. Punkterna 1 och 2 förutsätter att verksamheten finns. Punkt 3 är avsedd för anbudsgivare där verksamheten inte är igång och bygglov erfordras för att starta efterfrågad verksamhet. Punkt 4 kan exempelvis vara ett utlåtande från räddningschefen att brandskyddet är fullgott. Kraven på verksamheten och de tekniska kraven (avsnitt 5 och 7 i förfrågningsunderlaget) ska vara uppfyllda senast sex må­ nader efter ramavtalets tecknande. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är i första hand om Migrationsverket har haft rätt att för­ kasta anbud med hänvisning till att anbudet inte upp­ fyller kravet enligt punkt 8 i förfrågningsunderlaget, samt i andra hand om förfrågningsunderlaget brister i förutsebarhet och transparens på det sätt som gjort gällande. Av punkt 8 i förfrågningsunderlaget, Brandskydd, framgår att anbudsgi­ varna ska bevisa att de krav på brandskydd som gäller för den efterfrågade verksamheten är uppfyllda, genom att i anbudet lämna in en eller flera av 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-13 I LINKÖPING fyra i punkten uppräknade handlingar, nämligen senaste tillsynsprotokollet från brandmyndigheten, den skriftliga redogörelsen för brandskyddet som ägaren av fastigheten ska lämna till kommunen enligt lagen om skydd mot olyckor2 kap. 3 §, brandskyddsdokumentation vid bygglovsansökan eller annan handling som bekräftar att brandskyddet är fullgott. Punkten avslu­ tas med texten Bifoga ett ellerflera av ovanstående dokument som bevis för att brandskyddet ärfullgott (fritextsvar). har i sitt anbud bekräftat att kravet i punkt8 uppfylls och angivit följande som fritextsvar: Brandskyddsarbetetpågår då lokalerna inte tidigare användsför boende i den aktuellaformen och vissaföränd­ ringsarbeten påverkar de olika brandskyddsåtgärderna. Nya handlingar kommer att upprättas och eventuella brister somframkommer vid de be­ siktningar som återstår kommer att åtgärdas i god tid innan boendeverk­ samhetpåbörjas. Verksamheten har kontakt med den tillsynsansvarige vid räddningstjänsten i Ludvika, , tel. 0240-86331. Efterfrågad dokumentation kommer att uppvisas innan eventuell kontraktsskrivning eller vidförfrågan. har gjort gällande att hon, med hänsyn till vad som anges ipunkterna2.4,7 ochI0.8,haruppfattatkravetpåbrandskyddsomett kontraktsvillkor som ska vara uppfyllt inom sex månader, eller allra senast när sådana uppdrag som upphandlingen avser utförs. Vidare menar att hon, genom att bekräfta att kravet uppfylls samt genom att, såsom annan handling som bekräftar att brandskyddet är fullgott, lämna ett fritextsvar rörande status på brandskyddet och kontaktperson hos rädd­ ningstjänsten, har uppfyllt ställda krav i förfrågningsunderlaget. Den första frågan är vid vilken tidpunkt det ställda skall-kravet enligt punkt8 ska vara uppfyllt. Det har i praxis (se tex. Kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål26 -12) uttalats att om inget anges i ett förfrågningsun- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6173-1 3 I LINKÖPING