FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IKARLSTAD 2011-08-09 Meddelad i Karlstad SÖKANDE PWS Nordic AB,556812-4407,Box 47,284 21 Perstorp Ombud: Jur.kand. Daniel Björklund,Jur.kand. Johanna Jons! cAvd och Advokat Tomas Kjellgren Dnr Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB,Box 1711,111 87 .&�alm Aktbil MOTPARTER 1. Kumla kommun,692 80 Kumla 2. Plastic Omnium AB,556425-4265,Box 104,231 22 Trelleborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att Plastic Omnium AB: s anbud förkastats. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kumla kommun har inlett en offentlig upphandling avseende "Avfallskärl" i syfte att sluta ramavtal för komposteringstunnor och kärl för restavfall. Upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna för förenklat förfarande, och förfrågningsunderlaget är daterat den 4 mars 2011. Sista anbudsdag angavs till den 30 mars 2011. Anbud ingavs av PWS Nordic AB (PWS), Plastic Omnium AB (Plastic Omnium) och Jet Marketing Sweden AB. I tilldelningsbeslut placerades Plastic Omnium först följt av PWS. PWS yrkar,såsom bolaget slutligen framställt sin talan,att upphandlingen ska göras om. Sida 1 (8) Mål nr 1861-11 E KONKURRENSVERKET 2011 -08- 1 0 Dok.Id 38026 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Kommunen bestrider PWS yrkanden. 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1861-11 E 2011-08-09 Under punkten 2.2, " Krav på produkterna", med underpunkten 2. 2. 1, "Be­ skrivning och krav av produkterna", i kravspecifikationen har kommunen uppställt följande krav. - Kärlen ska vara anpassade till i Kumla kommun förekommande baklastarsystem, med rimliga anpassningar. 140 L kärl: Kärlen ska vara gröna respektive bruna. Kärlen ska vara försedda med två hjul med en hjuldiameter mellan 200-300 mm. Kärlens vikt ska vara minst 10 kg för ett komplett kärl, detta för att garantera rätt plasttjocklek. 140 L ventilerade kärl: Kärlen ska vara bruna. De ska vara försedda med två hjul med en hjuldiameter på minst 250 mm. Kärlens vikt ska vara minst 10 kg för ett komplett kärl, detta för att garantera rätt plasttjocklek. Kärlen ska vara ventilerade med perforerade sidor. Mellanbotten ska vara perforerad och tillverkad i plast. Mellanbot­ ten ska vara vippbar med säker infästning i kärlet. Ventiler ska vara monterade på sidan under mellanbotten för ventilering under mel­ lanbotten. Locket ska vila på gummidistanser som möjliggör venti­ lering mellan kärlet och locket. 190 L kärl: Kärlen ska vara gröna respektive bruna. Kärlen ska vara försedda med två hjul med en hjuldiameter mellan 200-300 mm. Kärlens vikt ska vara minst 13 kg för ett komplett kärl, detta för att garantera rätt plasttjockhet. 190 L ventilerade kärl. Kärlen ska vara bruna. De ska vara försedda med två hjul med en hjuldiameter på minst 250 mm. Kärlens vikt ska vara minst 13 kg för ett komplett kärl, detta för att garantera rätt plasttjocklek. Kärlen ska vara ventilerade med perforerade sidor. Mellanbotten ska vara perforerad och tillverkad i plast. Mellanbot­ ten ska vara vippbar med säker infästning i kärlet. Ventiler ska vara monterade på sidan under mellanbotten för ventilering under mel­ lanbotten. Locket ska vila på gummidistanser ventilering mellan I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1861-11 E 2011-08-09 kärlet och locket. Kärlen ska vara ergonomiskt utformade för såväl användare som sophämtare. Kärlen ska uppfylla kraven enligt EN 840 och RAL-test. Som grund för sin talan anför PWS i allt väsentligt följande. Plastic Omniums anbud ska förkastas De absoluta kraven i punkten 2.2.1 i kravspecifikationen utgör s.k. skall-krav och ska ses i ljuset av de allmänna krav som uppställs på kvalitativa och funktionella produkter inom området för hantering av hushållsanfall, inte enbart mot bakgrund av allmän miljöhänsyn utan även mot bakgrund av arbetsmiljö- och användarvänlighetshänsyn. En noggrann efterlevnad av dessa krav är mot denna bakgrund moti­ verad. Beträffande det första skall-kravet avseende hjuldiametem hos venti­ lerade kärl framgår det av kravspecifikationen att såväl 140 liters som 190 liters ventilerade kärl ska vara försedda med två hjul med en hjuldiameter om minst 250 mm. Kravspecifikationen medger något mindre hjuldiameter för oventilerade kärl medan kravet om minst 250 mm hjuldiameter för ventilerade kärl är ovillkorligt. Trots detta har Plastic Omnium på sidorna 8 och 9 i sitt anbud angett att hjuldi­ ametem för såväl 140 liters som 190 liters ventilerade kärl är 200 mm, d.v. s. avsevärt mindre än 250 mm. I detta sammanhang kan konstateras att avfallskärl i allmänhet är försedda med standardisera­ de hjuldiametrar där 200 mm är en mindre och billigare variant och 250 mm är en mer ergonomiskt variant. Det kan således konstateras att de ventilerade avfallskärl som Plastic Omnium har offererat i upphandlingen inte uppfyller uppställt obligatoriskt krav avseende en hjuldiameter om minst 250 mm. Beträffande det andra skall-kravet avseende 190 liters ventilerade kärl framgår det av kravspecifikationen att mellanbotten hos dessa kärl ska vara perforerad och tillverkad i plast. Mellanbotten ska vida­ re, enligt kravspecifikationen, vara vippbar med säker infästning i kärlet. Det avfallskärl som PWS har offererat innehåller efterfrågad mellanbotten. Det 190 liters perforerade kärl som Plastic Omnium har offererat innehåller däremot överhuvudtaget ingen mellanbotten. Kärlet uppfyller därmed inte grundkravet för de ventilerade kärlen och kan inte motsvara de uppställda obligatoriska funktionskraven i kravspecifikationen. Kommunen har genom att utvärdera och anta Plastic Omniums an­ bud, trots att detta inte har uppfyllt samtliga de skall-krav som upp- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-08-09 Sida 4 1861-11 E ställts i kravspecifikationen, antagit ett anbud som borde ha förkas­ tats. PWS har lidit skada till följd av kommunens överträdelse av LOU Kommunen har vid genomförande av upphandlingen inte uppfyllt LOU:s krav på likabehandling och transparens. PWS har till följd härav lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada genom att inte till­ delas kontrakt i denna för PWS betydelsefulla upphandling. Det finns därmed skäl för förvaltningsrätten att, i enlighet med 16 kap. 5 § LOU, förordna i enlighet med PWS yrkande. PWS har offererat det näst lägsta priset i upphandlingen. Detta inne­ bär att om förvaltningsrätten delar PWS uppfattning om att Plastic Omnium anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda skall-krav och därmed ska förkastas, ska PWS tilldelas kontrakt i upphandlingen. PWS åberopar en rad handlingar till stöd för sin talan. Kommunen har i svar anfört huvudsakligen följande. Kommunen vidgår att Plastic Omniums anbud inte uppfyller kraven enligt 2.2. på så sätt som sökanden gör gällande. Kommunen konsta­ terar därför att en ny utvärdering är rimlig. Kommunen anser ändå inte att förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger då sökanden i sitt inlämnade anbud inte uppfyller samtliga skall-krav. Sökandens anbud innehåller ventilerade kärl med hjul med en diameter om 200 mm i stället för om 250 mm som är ett krav. Vid de förutsättningarna kan inte sökanden tilldelas kontrakt vid en förnyad anbudsutvärdering och kan därmed inte heller lida skada. PWS anför i svar bl. a. följande. Förevarande mål har uppkommit genom den ansökan om överpröv­ ning som PWS ingivit till förvaltningsrätten. Denna ansökan rör en­ dast frågan huruvida vinnande anbudsgivare uppfyller samtliga skall­ krav i upphandlingen. I målet är vidare visat kommunen, genom det tilldelningsbeslut som är föremål för rättslig prövning, till fullo har accepterat och utvärderat PWS anbud. Saken i målet omfattar där­ med inte i vad mån PWS anbud bör förkastas eller inte. Vad kommu­ nen nu anför i detta avseende saknar därmed rättslig relevans inom ramen för detta mål vilket också finner uttryckligt stöd i rättspraxis. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1861-11 E 2011-08-09 Med detta sagt kan PWS, efter en närmare genomgång av sitt anbud, konstatera att PWS, på sätt som kommunen påstår, av misstag har angett fel hjuldiameter för offererade ventilerade kärl. Oaktat detta följer dock av vad som ovan angivits att det förhållandet att vinnande leverantörers anbud ostridigt brister i skallkravsuppfyllelse bör föran­ leda att förvaltningsrätten bifaller PWS begäran om rättelse. I detta sammanhang bör också noteras att inte heller den tredje an­ budsgivaren (av sammanlagt tre) i upphandlingen uppfyller alla obli­ gatoriska krav. Kommunen synes därmed vara förhindrad att i ett nytt tilldelningsbeslut, efter en rättelse av anbudsvärderingen har skett, tilldela någon av anbudsgivama det upphandlade kontraktet utan att sådan åtgärd står i strid med LOU. Den praktiska innebörden av det ovan sagda synes vara att kommu­ nen, vid en rättelse av anbudsutvärderingen, rätteligen har att förkas­ ta samtliga i upphandlingen inkomna anbud. Detta torde i sin tur få till innebörd att kommunen har att göra om upphandlingen i ett sena­ re skede. Om kommunen väljer att göra så eller inte är dock ytterst upp till kommunen att avgöra och inget som förvaltningsrätten har att pröva i detta mål. Plastic Omnium har i yttrande den 22 juni 2011 anfört huvudsakligen föl­ jande. Plastic Omnium avser leverera ventilerade kärl, 140 respektive 190 liter, med 250 mm hjul, enligt kundens förfrågningsunderlag. Vår uppgift i anbudssvaret var en felskrivning vilket vi påpekat efter kon­ taktmedkunden. PlasticOmniumkonstaterarävenattPWSharan­ givit felaktig hjulstorlek i sitt anbud avseende 140 liters ventilerat kärl och att detta med samma logik skulle leda till att deras anbud förkastas. Plastic Omnium avser också att leverera ventilerade 190 liters kärl med ventilerad mellanbotten enligt kundens förfrågningsunderlag. Denna uppgift förtydligades för kunden den 27 april 2011. Plastic Omnium åberopar flera handlingar till styrkande av dessa omstän­ digheter. PWS anför i svar bl.a. följande. Av det av Plastic Omnium ingivna yttrandet med bilagor framgår att bolaget, genom Pär Ramberg, den 21 april 2011 per e-post till Kumla kommuns Anders Larsson inkommit med nya uppgifter till uppfyllel- IKARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1861-11 E 2011-08-09 se av det skall-krav avseende en hjuldiameter om minst 250 mm för ventilerade kärl som kommunen uppställt i upphandlingen. Vidare framgår att Plastic Omnium på likartat sätt den 27 april 2011 in­ kommit med nya uppgifter till uppfyllande av det skall-krav avseen­ de en mellanbotten hos 190 liters ventilerade kärl som uppställts av kommunen. Utvärderingsrapportem i upphandlingen, som ingivits i målet är date­ rad den 20 april 2011. Tilldelningsbeslut, enligt vilket Plastic Omni­ um tilldelats kontraktet, meddelades samma datum. Det kan således konstateras att Plastic Omnium först efter det att tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelats tillåtits inkomma med nya uppgifter för att bolaget skulle uppfylla samtliga uppställda skall-krav i upphandling­ en. I vart fall beträffandet skall-kravet avseende mellanbotten har detta skett efter en uttrycklig förfrågan per e-post från kommunen den26 april2011. Att - på sätt som kommunen gjort - medge Plastic Omnium att in­ komma med nya uppgifter efter anbudsgivning och tilldelning för att bolaget ska uppfylla samtliga uppställda skall-krav strider mot 9 kap. 8 § LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har i detta mål att pröva huruvida Plastic Omniums an­ bud uppfyllde ifrågavarande upphandlings skall-krav vid tidpunkten då kommunen antog detta. Utanför förvaltningsrättens prövningsram faller således den av kommunen anförda invändningen att PWS anbud inte upp­ fyller skall-kraven. Vad gäller frågan om angiven hjuldiameter har förvaltningsrätten att ta ställning till om detta innebär en rättelse av en uppenbar felskrivning eller felräkning som avses 9 kap. 8 § första stycket LOU. Plastic Omnium har yttrat att bolaget rättat en felaktig uppgift om kärlens hjuldiameter och att detta skett på eget initiativ genom ett e-postmeddelande den 21 april 2011. Enligt förvaltningsrättens mening har det dock inte i målet gjorts sannolikt att den uppgift, som varit direkt hänförlig till ett skall-krav, som Plastic I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1861-11 E 2011-08-09 Omnium lämnat i sitt ursprungliga anbud varit resultatet av en uppenbar felskrivning eller felräkning. Kommunen har sålunda i strid med upphand­ lingslagstiftningen tillåtit att anbudsgivaren korrigerat denna uppgift. Vad gäller frågan om kommunens uppmaning till Plastic Omnium att kom­ plettera eller förtydliga sitt anbud stadgas i 9 kap. 8 § andra stycket LOU att en sådan begäran kan tillåtas endast om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Plastic Omnium har i detta sam­ manhang åberopat ett e-postmeddelande, där kommunen uppmanat bolaget att besvara frågan om det ventilerade 190 liters kärlet var försett med venti­ lerad mellanbotten. Enligt förvaltningsrättens mening utgör den omstän­ digheten att kommunen berett endast Plastic Omnium möjlighet att förtyd­ liga sitt anbud att kommunen ska anses ha särbehandlat det bolaget. Att på detta sätt bereda en anbudsgivare tillfälle att modifiera sitt anbud för att uppfylla ett skall-krav innebär en särbehandling i strid mot upphandlings­ lagstiftningens konku. rrensbefrämjande syfte. Kommunen har invänt att PWS anbud inte uppfyller samtliga i upphand­ lingen förekommande skall-krav och att bolaget därmed inte kan anses ha lidit skada. Såsom nämnts ovan omfattar emellertid inte förevarande pröv­ ning PWS anbud. Rätten konstaterar att PWS riskerat att lida skada mot bakgnrnd av kommunens agerande. Mot bakgrund av att den brist som konstaterats inte kan anses vara hänför­ lig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrät­ ten att det är tillräckligt att upphandlingens utvärderingsfas rättas. Den an­ förda omständigheten att kommunen helt skulle sakna giltiga anbud föran­ leder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att kommunen brutit mot I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD 9 kap. 8 § LOU och att PWS mot bakgrund härav i vart fall riskerat att lida skada. PWS ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan Plastic Omniums anbud förkastats. HUR MAN ÖV)i'.RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) --==��- DOM Sida 8 1861-11 E 2011-08-09 "� Lennart Furufors Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den soin vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överkhgandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, :tnidsomma.rafton, juhfton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tntruu:rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättst:ill.ämpningen att överkhgåndet prövås; anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum:tner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan. plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i milet. Orn någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karnmarrä.tten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändr:ing av förval1ningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Sk.tivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i origmal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla än.dringen till katntna:rrätten. I tnfil om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om. upphandling inom område!la vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av .rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullst.ändig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar otn hur man överklagat kan Ni vända Er till fö.rval1ningsrätten. DV 3109/1B LOU