Dok.Id 1081676 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd20.fst@dom.se v.;,vw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 20 DOM 2019-05-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 4436-19 Sida 1 (7) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 1 2019 -05- 0 6 Linvatec Conmed Sweden AB, 556561-6520 Datavägen 10 D 436 32 Askim MOTPART Danderyds Sjukhus AB, 556575-6169 182 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-19 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. .Danderyds sjukhus (sjukhuset) genomför en upphandling av Atroskopi­ staplar, dnr DS2017-l 783. Upphandlingen har genomförts enligt bestämmelserna om öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Ett första tilldelningsbeslut fattades i december 2018, vari angavs att sjukhuset avsåg anta anbudet från Linvatec Conmed Sweden AB (bolaget). Efter ansökan om överprövning beslutade förvaltningsrätten (mål nr 28964-18) att upphandlingen skulle rättas och att en ny prövning av anbuden skulle ske. Enligt det nya tilldelningsbeslutet, fattat den 12 februari 2019, framgår att sjukhuset avser anta anbudet från ett annat bolag än bolaget. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen rättas på så sätt att bolaget tilldelas tre poäng för krav 9.2 och att utvärderingspriset beräknas korrekt. Sjukhuset anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört framstår som sannolikt att sjukhuset har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada Ufr 20 kap. 6 § LOU). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-19 I STOCKHOLM De grundläggande principerna innebär att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Uppfyllande av krav Av tilldelningsbeslutet framkommer att samtliga anbudsgivare gick vidare i kvalificeringen men att bolagets anbud inte ansågs vara det ekonomiskt mest fördelaktiga efter den förnyade anbudsutvärderingen. Krav 9.2 i upphandlingsdokumentet bestod av tillgång till en patient­ /atroskopi-simulator för utbildnings- och övningssyften. I det första utvärderingsprotokollet tilldelades bolaget tre poäng och ansågs ha tillgång till en sådan simulator. I det andra utvärderingsprotokollet fick bolaget i stället noll poäng och ansågs inte ha tillgång till en simulator. Bolaget har anfört att upphandlingen genomförts i strid med lika­ behandlingsprincipen. Bolaget tilldelades noll poäng på krav 9.2 i upphandlingsföreskrifterna, trots att anbudet uppfyller kravet och därför borde ha fått tre poäng. Hade bolaget fått tre poäng hade anbudet vunnit upphandlingen. I elen tidigare utvärderingen tillclelacles bolaget tre poäng för samma krav. Anbudet har inte förändrats och elen första utvärderingen föregicks av en provuppställning. Det är tillgången till simulator som är avgörande, inte ifall bolaget felaktigt svarat nej på frågan i sitt anbud. Bolagets offererade utrustning skiljer sig inte i något relevant avseende från elen utrustning som övriga anbuclsgivare har offererat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 4436-19 Sjukhuset har anfört att bolaget inte bedömts uppfylla krav på tillgång till simulator. Detta är en korrigering då bolaget i sitt anbud angav att det inte hade tillgång till simulator och rätteligen skulle tilldelas noll poäng. Eftersom bolaget angett att det inte hade tillgång till en simulator hade sjukhuset inte anledning att anta annat eller åsätta bolaget annan poäng vid utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar att domstolen vid den tidigare prövningen beslutade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett genom ny prövning av anbuden. Sjukhuset har därefter genomfört en ny prövning av anbuden. Det är ostridigt att bolaget har lämnat som anbudssvar att det inte har tillgång till den aktuella utrustningen. Den upphandlande myndigheten ska normalt kunna utgå ifrån de uppgifter anbudsgivarna lämnar i sina anbud. Sjukhuset har inte heller i sin förnyade utvärdering av anbuden varit bunden av hur den tidigare utvärderingen skett, utan har i stället kunnat rätta eventuella felaktigheter från den tidigare utvärderingen. Det har genom handlingarna i målet inte framkommit att utvärderingen inte gjorts på ett korrekt sätt. Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte visat att sjukhuset brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna eller andra bestämmelser i LOU gällande denna grund. Utvärderingspris Bolaget har även angett att sjukhuset inte viktat totalpriset enligt vad som angetts i frågor och svar och har i denna del anfört följande. Det finns ingen information i upphandlingsdokumenten om att priserna för atroskopistapel och shaverhandtag ska viktas som sjukhuset har gjort. Eftersom skillnaden i utvärderingspris är mycket liten kan det därför antas att bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om utvärderingspriset hade beräknats korrekt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-19 Sjukhuset har i denna del anfört följande. I anbudsdokumentet skulle leverantören ange pris för en komplett stapel respektive för shaverhandtag. I formulärets frågefält finns information att priserna är del av utvärderingen, att priserna kommer viktas och viktningens procentsatser är angivna till 80 respektive 20 procent för staplarna och för handtagen. I frågor och svar klargörs att det viktade utvärderingspriset kommer divideras med den procentsats av kvalitetspoäng som respektive anbud uppnår samt att det är 3 staplar respektive 13 handtag som kommer utgöra beräkningsgrund. Beräkning av viktat anbudspris har i formuläret benämnts "totalpris" och framgår av utvärderingsformuläret. Även beräkning av procentsatsen och utvärderingspriset framgår av utvärderingsformuläret. Vid utvärderingen har den viktning som angivits i upphandlingsdokumenten tillämpats till­ sammans med de förutsättningar som angivits i frågor och svar. Kombina­ tionen av informationen från upphandlingsdokumenten samt svaren i frågor och svar ger en rättvisande bild av hur utvärderingen genomförts. EU-domstolen har klargjort att tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Kriterierna ska även tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare (mål C-19/00 SIAC Construction). EU-domstolen har även uttalat att en upphandlande myndighet som väljer att tilldela kontraktet till den som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste ange i förfrågningsunderlaget vilken relativ vikt den kommer lägga på tilldelningskriterierna. Myndigheten :far dock tillämpa en skala vid bedömningen utan att denna tidigare offentliggjorts, såvida den inte leder till att den relativa viktningen som angetts ändras (mål C-6/15 TNS Dimarso). Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten avsnitt 6 Anbudsdokument under pris för artroskopistapel och pris för shaver- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-19 handtag står angivet Utvärdering 80 % respektive Utvärdering 20 %. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i frågor och svar framkommit flera förtydliganden gällande hur uträkningen kommer att gå till. Den omständigheten att det inte framgår av frågor och svar att offererade priser ska viktas har mindre betydelse då detta framgår redan av anbuds­ dokumentet. Mot bakgrund av ovan hänvisad praxis från EU-domstolen anser förvaltningsrätten att alla rimligt informerade och normalt omsorgs­ fulla anbudsgivare har kunnat tolka kriterierna på samma sätt genom en läsning av anbudsdokumentet tillsammans med svaren som lämnats i frågor och svar. De lämnade svaren har inte heller inneburit att den viktning som angetts i upphandlingsdokumenten ändras. Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte heller gällande denna grund visat att sjukhuset brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna eller andra bestämmelser i LOU. Skada Som förvaltningsrätten funnit ovan har bolaget inte visat att sjukhuset brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller andra bestämmelser i LOU gällande de grunder som åberopats. Bolaget har därmed inte heller visat att det lidit eller kan komma att lida skada genom sjukhusets agerande. Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som anförts. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4436-19 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Eva Furberg Rådman Johanna Broo har föredragit målet. iIll:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga "l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. C" oc ci • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se