Dok.Id 158011 Postadress Box 2203 550 02 Jšnkšping Besšksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Avdelning 2 2014-08-18 Meddelad i Jšnkšping KLAGANDE Hansa Bygg AB, 556520-6660 Engelska vŠgen 10 393 54 Kalmar Ombud: Advokat Gšran Johansson Eversheds AdvokatbyrŒ AB P.O. Box 14055 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Kalmar kommun, Upphandlingsenheten, Servicefšrvaltningen Box 611 391 26 Kalmar Ombud: Advokat Henrik Seeliger och jur.kand. Joanna Hallberg Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Gšteborg 2. NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 Vallgatan 3 170 80 Solna Ombud: Bolagsjurist Lena Hernstršm NCC Construction Sverige AB adress, se ovan …VERKLAGAT AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i VŠxjšs dom den 24 mars 2014 i mŒl nr 4809-13, se bilaga A SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) _________________________ KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten upphŠver fšrvaltningsrŠttens dom och beslutar att upphand- lingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts genom en ny anbudsutvŠrde- ring. _________________________ 1 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 BAKGRUND 2 Kalmar kommun genomfšr en upphandling av generalentreprenad fšr ny- byggnad av en brandstation. Som vinnande leverantšr utsŒgs NCC Con- struction Sverige AB (NCC Construction). Hansa Bygg AB (Hansa Bygg) har hos FšrvaltningsrŠtten i VŠxjš ansškt om šverpršvning av upphandling- en. Hansa Bygg har angivit att Kalmar kommun har brutit mot de grundlŠg- gande principerna fšr upphandling genom att a) godta att NCC Construction lŠmnade in intyg avseende kvalitets- och miljšledningssystem pŒ engelska trots att det framgick i fšrfrŒgningsun- derlaget att anbudet ska vara skrivet pŒ svenska, b) godta att NCC Construction lŠmnade in sitt moderbolag NCC AB:s Œrsredovisning istŠllet fšr sin egen, vilket var ett krav i fšrfrŒgnings- underlaget, c) godta en diffus uppgift benŠmnd ÓbokslutsuppgiftÓ om att det rŒder ett kommissionŠrsfšrhŒllande mellan NCC AB och NCC Construction och att NCC Construction dŠrigenom fick tillgodorŠkna sig moderbolagets resurser, d) godta bokslutsuppgiften om kommissionŠrsfšrhŒllandet trots att de personer som undertecknat handlingen saknar behšrighet att handla fšr NCC AB:s rŠkning, e) utvŠrdera NCC Constructions anbud, trots att det saknas en beskriv- ning av underentreprenšrsfšrhŒllandet (organisationsplan) mellan NCC AB och NCC Construction, vilket var ett krav i fšrfrŒgningsunderlaget f) underlŒta att kontrollera NCC Constructions kreditrating och g) agera pŒ ett partiskt och icke objektivt sŠtt genom att anlita advokat- firman Lindahl i Gšteborg som ombud. Advokatfirman Lindahl har tidi- gare har haft NCC Construction som klient. Hansa Bygg har ocksŒ angivit att bristerna har medfšrt att Hansa Bygg har lidit eller kan komma att lida skada eftersom Hansa Byggs anbud bedšmdes MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 3 vara det nŠst bŠsta anbudet i upphandlingen. Om NCC Constructions anbud hade fšrkastats hade Hansa Bygg tilldelats kontraktet. FšrvaltningsrŠtten har avslagit Hansa Byggs ansškan. YRKANDEN M.M. Hansa Bygg yrkar att kommunens upphandling inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠt- telse gjorts genom en ny utvŠrdering, varvid anbudet frŒn NCC Construc- tion ska fšrkastas. I andra hand yrkar Hansa Bygg att upphandlingen ska gšras om. Kalmar kommun motsŠtter sig Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom. NCC Construction motsŠtter sig Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom. VAD PARTENA ANF…R Hansa Bygg Hansa Bygg frŒnfaller sina invŠndningar under f) och g) ovan. I švrigt vid- hŒller bolaget vad som anfšrts i fšrvaltningsrŠtten och tillŠgger bl.a. fšl- jande. FšrvaltningsrŠtten har felaktigt bedšmt att det skulle strida mot propor- tionalitetsprincipen att ingripa med anledning av att de i mŒlet aktuella inty- gen inte Šr avfattade pŒ svenska. Det som ska pršvas Šr om det kan anses proportionerligt att detta krav fanns med bland de krav som uppstŠlldes i fšrfrŒgningsunderlaget. Det Šr kravet i sig som ska bedšmas, inte hur den upphandlande myndigheten har valt att tillŠmpa kravet, eller bedšma vilken vikt den upphandlande myndigheten tillmŠtt kravet. En sŒdan tillŠmpning av proportionalitetsprincipen šppnar fšr ett betydande godtycke som inte MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 4 kan anses šverensstŠmma med de grundlŠggande principerna om likabe- handling och transparens. Dessutom mŒste kravet anses innebŠra att NCC Construction inte har givit in nŒgra intyg alls, annars kringgŒs kravet. Det bšr Šven sakna betydelse att intygen Šr skrivna pŒ okomplicerad engelska. Den upphandlande myndigheten fŒr inte sjŠlv lŠka brister i inlŠmnade an- bud. FšrvaltningsrŠttens domskŠl med hŠnvisning till Óupphandlingens art och vŠrdeÓ Šr svŒra att fšrstŒ. Upphandlingen avser stora belopp, det finns dŠrmed inte skŠl att tillŠmpa krav avseende sprŒk mindre restriktivt. Av fšrfrŒgningsunderlagets AFB.52 framgŒr att anbudsgivaren ska bifoga sin Œrsredovisning utvisande en ŒrsomsŠttning pŒ minst 50 miljoner kr. FšrvaltningsrŠtten har funnit att NCC Construction har uppfyllt kraven, trots att NCC Constructions egen Œrsredovisning inte har givits in. NCC Constructions Œrsredovisning skulle vidare enbart ha utvisat en omsŠttning om ca tre miljoner kr. OmsŠttning som avser uppdrag i kommission Šr inte som omsŠttning fšr kommissionŠren, varken i juridiskt, bokfšringsmŠssigt eller skattemŠssigt hŠnseende. Kravet pŒ ingivande av Œrsredovisning kan vidare ha haft andra syften Šn att styrka viss omsŠttning, t.ex. som att visa att det anbudsgivande bolaget Šr ett skštsamt bolag. SŒdana syften uppfylls inte genom att anbudsgivaren lŠmnar in moderbolagets Œrsredovisning istŠl- let fšr sin egen. NCC Construction har inte heller hŠnvisat till ett annat fšretags kapacitet pŒ ett korrekt sŠtt. Det gŒr inte att utlŠsa av bokslutsuppgiften att det finns nŒ- got Œtagande fšr framtiden, alltsŒ fšr tiden efter upprŠttandet av boksluts- uppgiften. I fšrfrŒgningsunderlaget framkommer Šven att det krŠvs att anbudsgivarna ska bifoga en organisationsplan till anbudet, i vilken det ska framgŒ inom vilka omrŒden det kommer bli aktuellt att anlita underentreprenšrer. NCC Construction har bifogat en organisationsplan, men i denna framgŒr inte att NCC AB Šr en central och oumbŠrlig underentreprenšr. Hansa Bygg anfšr- MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 5 de denna invŠndning under mŒlets handlŠggning vid fšrvaltningsrŠtten, men denna grund har inte pršvats šver huvud taget. Vad gŠller frŒgan om bolaget lidit skada hŠnvisar bolaget till vad som an- fšrts i fšrvaltningsrŠtten. Kalmar kommun Kommunen vidhŒller vad som tidigare anfšrts och tillŠgger bl.a. fšljande. Kommunen har inte avsett att sprŒkkravet ska omfatta externt upprŠttade certifikat och intyg. Den formulering kommunen har anvŠnt i fšrfrŒgnings- underlaget Šr olycklig. Kommunens avsikt var att det aktuella kravet endast skulle omfatta de delar av anbudet leverantšren sjŠlv upprŠttar och skriver, dŠrav formuleringen Óskrivet pŒ svenskaÓ. Det har aldrig varit kommunens avsikt att fšrhindra att intyg m.m. upprŠttade av internationella aktšrer an- vŠnds. Ett sŒdant krav skulle Šven stŒ i strid med 11 kap. 11 och 12 €€ LOU. €ven om sprŒkkravet inte kan tolkas pŒ det sŠtt kommunen gšr gŠllande skulle det stŒ i strid med den grundlŠggande principen om proportionalitet att tillŠmpa kravet. Avsikten med sprŒkkravet var att fšrhindra att kommu- nen skulle erhŒlla anbud avfattade pŒ ett sprŒk som kommunens tjŠnstemŠn inte kunde tyda. De i mŒlet aktuella intygen Šr standardiserade, oavsett vil- ket sprŒk de Šr skrivna pŒ kan de dŠrfšr med lŠtthet tydas av en person som har erfarenhet av sŒdana certifikat. Kommunens tjŠnstemŠn har sŒdan erfa- renhet. NCC Constructions anbud var det bŠsta anbudet och uppfyllde alla krav avseende kvalitets- och miljšledningssystem. Det skulle dŠrmed stŒ i strid med proportionalitetsprincipen att fšrkasta anbudet endast pŒ grund av att intygen Šr avfattade pŒ engelska. Intygen utgšr Šven en mycket begrŠn- sad del av anbudet. Syftet med sprŒkkravet Šr att sŠkerstŠlla att kommunens tjŠnstemŠn kan kontrollera att kraven avseende kvalitets- och miljšlednings- system Šr uppfyllda. Kommunens tjŠnstemŠn har kunnat tolka intygen, att MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 6 fšrkasta ett anbud p.g.a. engelska intyg Šr sŒledes inte en lŠmplig, effektiv, eller nšdvŠndig ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. Varje ŒtgŠrd i en upphandling ska vara proportionell, inte enbart varje uppstŠllt krav. Hansa Bygg har inte heller lidit skada av att kommunen har accepterat bevis pŒ engelska. I frŒga om kravet pŒ Œrsredovisning var syftet med detta krav att sŠkerstŠlla att anbudsgivaren har en omsŠttning som medfšr att anbudsgivaren har till- rŠcklig ekonomisk kapacitet att genomfšra uppdraget. Det Šr ostridigt att NCC Construction inte har en egen omsŠttning om 50 miljoner kr. Som framgŒr av 11 kap. 12 € LOU har en anbudsgivare emellertid rŠtt att Œbe- ropa annans ekonomiska kapacitet. NCC Construction har under den flik i anbudet dŠr Œrsredovisning efterfrŒgas bifogat moderbolaget NCC AB:s Œrsredovisning samt ett avtal eller Œtagande mellan NCC Construction och NCC AB dŠr behšriga fšretrŠdare fšr sŒvŠl NCC Construction som NCC AB intygat att NCC Construction bedriver sin verksamhet i kommission fšr NCC AB och att NCC AB svarar fšr NCC Constructions fšrpliktelser sŒsom sina egna. I Œrsredovisningen framgŒr att NCC Construction bedriver all sin verksamhet i kommission fšr NCC AB. Det framgŒr vidare att NCC AB haft en omsŠttning pŒ mer Šn 25 miljarder kr. NCC Construction har sŒledes visat att bolaget fšrfogar šver NCC AB:s ekonomiska kapacitet. Handlingarna har dessutom ingivits under den flik som avser ekonomisk kapacitet. Ett sŒdant Œtagande som nŠmns i 11 kap. 12 € LOU behšver vi- dare inte vara riktat till den upphandlande myndigheten. Det framgŒr inte heller av LOU att Œtagandet mŒste vara utformat pŒ sŒ sŠtt att den upphand- lande myndigheten har mšjlighet att rikta ansprŒk direkt mot den part vars kapacitet Œberopas, eller att Œtagandet mŒste vara undertecknat av registre- rade firmatecknare. Det finns inte heller nŒgot hinder mot att Œtagandet av- ser fler kontrakt Šn just det kontrakt upphandlingen avser. Det framgŒr av NCC Constructions anbud att NCC AB inte anlitas som un- derentreprenšr. NCC Construction utfšr arbete i eget namn i kommission MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 7 fšr NCC AB. NCC Construction lŠmnar inte nŒgot uppdrag till NCC AB. Om kammarrŠtten ŠndŒ finner att kommissionŠrsfšrhŒllandet innebŠr att NCC AB anlitas som underentreprenšr, sŒ framgŒr detta av NCC Construc- tions anbud. Som framgŒtt beskrivs kommissionŠrsfšrhŒllandet i anbudet, kravet pŒ att det ska framgŒ inom vilka omrŒden underentreprenšrer ska anlitas Šr sŒledes uppfyllt. Hansa Bygg har inte heller lidit skada eftersom fšreskrivna tekniska be- skrivningar specificerade i dokumentet ÓTeknisk beskrivning Hiss/TransportsystemÓ saknas i Hansa Byggs anbud. Hansa Byggs anbud skulle rŠtteligen ha fšrkastats. NCC Construction NCC Construction vidhŒller vad som tidigare anfšrts, ansluter sig till vad kommunen har anfšrt och tillŠgger bl.a. fšljande. NCC Constructions anbud uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Det finns dŠrmed ingen grund fšr att fšrkasta anbudet. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS AVG…RANDE Anbud pŒ svenska Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr dels att avlŠmnat anbud ska vara avfattat pŒ svenska (AFB 31), dels att till anbudet ska bifogas intyg som visar att anbudsgivaren har tredjepartscertifierade kvalitets- och miljšledningssystem (AFB 52). De bŒda intyg som NCC Construction bifogade i detta syfte Šr avfattade pŒ engelska. MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 8 KammarrŠtten anser i likhet med fšrvaltningsrŠtten att ett krav att anbud ska vara skrivet pŒ svenska Šven omfattar intyg och andra dokument som bifo- gas anbudsformulŠret. Det Šr ostridigt att de bŒda intygen Ð om man bortser frŒn sprŒkkravet Ð innebŠr att NCC Constructions anbud uppfyller det efterfrŒgade kravet pŒ tredjepartscertifierade kvalitets- och miljšledningssystem. De bŒda intygen uppfyller emellertid inte det obligatoriska kravet att de ska vara avfattade pŒ svenska. FrŒgan Šr dŒ om detta innebŠr att NCC Con- structions anbud borde ha fšrkastats. KammarrŠtten anser att proportionalitetsprincipen, som ska upprŠtthŒllas genom hela upphandlingsprocessen, bšr kunna tillŠmpas i ett fall som detta. Principen innebŠr i detta sammanhang att den uppgift som medfšr diskvali- ficering mŒste vara relevant fšr upphandlingen och rimligen inte vara av ovŠsentlig betydelse (jfr bl.a. Hentze och SylvŽn, Kommentar Offentlig upphandling, uppl. 1:1, s. 19, samt KammarrŠttens i Stockholm dom den 27 juni 2014 i mŒl nr 1547-14). De bŒda intygen Šr pŒ en sida vardera och av standardiserad art. De innehŒl- ler en rubrik med uppgift om vilken typ av handling det Šr frŒga om (ÓCerti- ficateÓ) samt namnet pŒ intygsskrivande organisation. De innehŒller vidare tvŒ meningar innehŒllande bl.a. leverantšrens namn samt uttrycken ÓCertifi- cateÓ och ÓISO 14001:2004Ó respektive ÓISO 9001:2008Ó samt ÓConstruct- ionÓ. Slutligen finns Šven uppgift om giltighetstid (ÓInitial Certification dateÓ och ÓThis Certificate is valid untilÓ) och underskrifter samt datum fšr utfŠrdandet. €ven nŒgon inom den aktuella branschen med mycket ringa, eller inga, kunskaper i engelska sprŒket Ð men som fšrstŒr svenska Ð bšr enligt kam- marrŠttens mening utan svŒrighet kunna bilda sig en uppfattning om vad de MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 9 bŒda handlingarna avser samt avgšra om de uppfyller fšrfrŒgningsunderla- gets krav avseende tredjepartscertifierade kvalitets- och miljšledningssy- stem. Det stŒr vidare klart att NCC Construction i och fšr sig uppfyller det aktu- ella kravet. Mot bakgrund hŠrav skulle det vara oproportionerligt att fšrkasta NCC Constructions anbud pŒ enbart den grunden att de aktuella intygen inte Šr skrivna pŒ svenska sprŒket. Den brist i likabehandlingen av leverantšrerna som ett godkŠnnande av intygen innebŠr fŒr anses minimal och godtagbar i sammanhanget. Krav avseende ekonomisk stŠllning m.m. Hansa Bygg har anfšrt att det framgick av AFB.52 i fšrfrŒgningsunderlaget att det anbudsgivande bolaget skulle lŠmna in sin egen Œrsredovisning, och att NCC Construction, som enbart bifogade NCC AB:s Œrsredovisning till anbudet, inte har uppfyllt detta krav. SŒsom kammarrŠtten uppfattar nu ak- tuellt krav Šr det just det anbudsgivande bolagets ŒrsomsŠttning som ska lŠmnas in, i detta fall skulle dŠrmed NCC Construction AB:s Œrsredovisning ha bifogats anbudet. NCC Construction bifogade emellertid enbart NCC AB:s Œrsredovisning till sitt anbud. Kommunen har dŠrfšr varit skyldig att i enlighet med fšrfrŒgningsunderlagets krav fšrkasta NCC Constructions an- bud och har agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 € LOU. Det har Šven anfšrts att kommunen genom villkoret i AFB.52 skulle ha be- grŠnsat anbudsgivarnas mšjlighet att Œberopa annans kapacitet. KammarrŠt- ten anser emellertid att det av nu aktuell bestŠmmelse i fšrfrŒgningsun- derlaget inte kan utlŠsas att det skulle fšreligga nŒgon begrŠnsning i detta avseende. Det har fšljaktligen varit tillŒtet i upphandlingen att Œberopa an- nans kapacitet. MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 10 FrŒgan blir dŠrmed om NCC Construction genom uppgiften om kom- missionŠrsfšrhŒllandet med NCC AB har Œberopat NCC AB:s kapacitet pŒ ett godtagbart sŠtt. Hansa Bygg har inledningsvis invŠnt att 24 € kommissionslagen (2009:865) skulle medfšra att kommunen saknar mšjlighet att gšra ansprŒk gŠllande direkt mot NCC AB. Av 2 € kommissionslagen framgŒr emellertid att av- talsvillkor mellan parterna gŠller fšre bestŠmmelser i lagen. Av den i mŒlet Œberopade bokslutsuppgiften framgŒr att NCC AB svarar fšr de fšrbindelser som NCC Construction ingŒr som kommissionŠr. KammarrŠtten anser dŠr- med att det av bokslutsuppgiften i frŒga framgŒr att kommunen har mšjlig- het att vŠnda sig direkt till NCC AB med eventuella ansprŒk. Hansa Bygg har inte heller gjort sannolikt att NCC AB:s Œtagande skulle vara begrŠnsat pŒ nŒgot sŠtt. Sammantaget finner kammarrŠtten, mot bakgrund av innehŒl- let i bokslutsuppgiften samt uppgifterna i NCC AB:s Œrsredovisning, att NCC Construction kan tillgodorŠknas hela NCC AB:s kapacitet, inte bara avseende ŒrsomsŠttning. Det har dŠrfšr saknats skŠl fšr kommunen att fšr- kasta NCC Constructions anbud med anledning av bolaget har Œberopat an- nans kapacitet enligt 11 kap. 12 € LOU pŒ ett felaktigt sŠtt. Det har Šven framfšrts att kommunen borde ha fšrkastat NCC Construc- tions anbud eftersom Peter WŒgstršm och Svante Hagmar, verkstŠllande direktšrer i NCC AB respektive NCC Construction, saknar behšrighet att fšr respektive bolags rŠkning underteckna handlingen avseende kommis- sionŠrsfšrhŒllandet. NCC AB har emellertid till fšrvaltningsrŠtten inkommit med en bekrŠftelse frŒn NCC AB pŒ att Peter WŒgstršm hade behšrighet att fšr NCC AB:s rŠkning ensam underteckna handlingen. Eftersom det Šven av kravet i ABF.31 framgŒr att behšrighet inte behšver styrkas annat Šn pŒ begŠran av kommunen, anser kammarrŠtten att Hansa Bygg inte har gjort sannolikt att Peter WŒgstršm saknade behšrighet att fšretrŠda NCC AB. Hansa Byggs invŠndning avseende bristande behšrighet saknar dŠrmed grund. MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Organisationsplan avseende underleverantšrer 11 MŒl nr 897-14 KammarrŠtten har ovan kommit fram till att Œtagandet avseende kommis- sionŠrsfšrhŒllandet mellan NCC AB och NCC Construction i bokslutsupp- giften Šr giltigt och tillrŠckligt sŒsom Œberopande Ð Šven framledes Ð av annans kapacitet. NCC AB bedriver sŒledes sin verksamhet i annans, NCC Constructions, namn. NCC Construction kommer dŠrmed inte anlita NCC AB och nŒgot underleverantšrsfšrhŒllande kan inte anses fšreligga. NCC Construction har dŠrfšr inte brustit i uppfyllande av kravet pŒ organisat- ionsplan avseende underleverantšrer och kommunen har saknat skŠl att fšr- kasta NCC Constructions anbud pŒ denna grund. FrŒga om Hansa Bygg lidit skada Som anfšrts ovan har kammarrŠtten funnit att kommunen har agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte fšrkasta NCC Constructions anbud trots att bolaget inte har lŠmnat in en egen Œrsredovisning. Hansa Byggs anbud rankades i utvŠrderingen som det nŠst bŠsta anbudet. Bolaget har uppgett att det lidit skada eftersom kommunen har antagit NCC Constructions anbud i strid med fšrfrŒgningsunderlagets bestŠmmelser. Kommunen har invŠnt att Hansa Byggs anbud i frŒga om tekniska beskriv- ningar specificerade i dokumentet ÓTeknisk beskrivning Hiss/Transport- systemÓ samt, sŒsom anfšrts i fšrvaltningsrŠtten, i frŒga om angivande av referenspersoner avseende installationssamordnare inte har uppfyllt kraven i fšrfrŒgningsunderlaget varfšr bolagets anbud rŠtteligen skulle ha fšrkastats. Hansa Bygg har dŠrfšr, enligt kommunens mening, inte lidit nŒgon skada. KammarrŠtten konstaterar att Hansa Byggs talan i fšrvaltningsrŠtten endast omfattar frŒgan om brister i NCC Constructions anbud och kommunens KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 12 anbudsutvŠrdering. NCC Construction och kommunen har dŒ stŠllning som motparter och kan ange sin instŠllning endast vad gŠller de av Hansa Bygg anfšrda bristerna. InvŠndningar att Hansa Byggs anbud pŒ olika sŠtt skulle vara behŠftat med brister kan inte pršvas av kammarrŠtten inom ramen fšr detta mŒl (jfr Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande HFD 2013 ref. 24). KammarrŠtten gšr mot bakgrund av det anfšrda bedšmningen att Hansa Bygg har lidit skada eftersom kommunen har antagit NCC Constructions anbud i strid med fšrfrŒgningsunderlagets obligatoriska krav. Sammanfattning KammarrŠtten gšr bedšmningen att det finns fšrutsŠttningar fšr ingripande med stšd av LOU. NŒgra felaktigheter i fšrfrŒgningsunderlaget har inte konstaterats, dŠremot har kommunens utvŠrdering av NCC Constructions anbud uppvisat brister. Upphandlingen ska dŠrfšr rŠttas pŒ sŒ sŠtt att an- budsutvŠrderingen ska gšras om. Hansa Byggs šverklagande ska sŒledes bifallas. _________________________ HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 9). ___________________________________________________________ Bengt Green Bodil Stelzer Evalotta Grip referent skiljaktig motivering Fšredragande: Olof Holm Bodil Stelzers skiljaktiga motivering. BetrŠffande kravet att anbudet ska vara skrivet pŒ svenska anser jag att det stŒr i rimlig proportion till syftet att underlŠtta genomfšrandet av upphandlingen. Kravet Šr Šven tydligt, objek- MŒl nr 897-14 KAMMARR€TTEN I J…NK…PING Avdelning 2 DOM 13 tivt utformat och framstŒr varken som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det saknas dŠrmed skŠl att med stšd av proportionalitetsprincipen avstŒ frŒn att tillŠmpa kravet. De intyg som NCC Construction har bifogat till sitt an- bud Šr avfattade pŒ engelska. NCC Constructions anbud uppfyller dŠrfšr inte det angivna kravet. Kommunen borde i enlighet med fšrfrŒgnings- underlagets krav ha fšrkastat NCC Constructions anbud Šven pŒ denna grund och har dŠrmed agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 € LOU. I švriga frŒgor Šr jag ense med majoriteten. MŒl nr 897-14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2014-03-24 MŒl nr 4809-13 Fšredragande: Eak StŒhl S…KANDE Meddelad i VŠxjš Dok.Id 86477 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 Hansa Bygg AB, 556520-6660 Engelska vŠgen 10 393 54 Kalmar Ombud: Advokat Gšran Johansson Eversheds AdvokatbyrŒ AB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Kalmar kommun Box 611 391 26 Kalmar Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Gšteborg 2. NCC Construction AB Vallgatan 3 170 80 Solna SAKEN …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. ___________________ Bilaga A 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Kalmar kommun (kommunen) genomfšr en upphandling av generalentre- prenad fšr nybyggnad brandstation. Upphandlingen sker genom ett šppet fšrfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 17 december 2013 har NCC Construction Sverige AB (NCC Construction) utsetts som general- entreprenšr fšr projektet. Hansa Bygg AB (Hansa Bygg) ansšker om šverpršvning av upphandling- en och yrkar i fšrsta hand att denna inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse gjorts och att rŠttelse ska ske genom ny utvŠrdering, varvid anbudet frŒn NCC Construction ska fšrkastas. I andra hand yrkar Hansa Bygg att upphandling ska gšras om. Hansa Bygg anfšr bl.a. fšljande. NCC Constructions anbud brister i kravet pŒ ingivande av intyg pŒ svenska avseende tredjepartscerti- fierat kvalitets- och miljšledningssystem. Av fšrfrŒgningsunderlaget AFB.31 framgŒr att avlŠmnat anbud ovillkorligen ska vara skrivet pŒ svenska. Mot bakgrund hŠrav mŒste det anses fšlja att det var ett ovillkor- ligt obligatoriskt krav att anbudsgivarna till anbudet bifogade intyg pŒ svenska avseende tredjepartscertifierat kvalitets- och miljšledningssystem. NCC Construction bifogade emellertid de aktuella intygen pŒ engelska och bolaget har dŠrmed inte uppfyllt ett ovillkorligt obligatoriskt krav. Det kan synas vara en mindre betydelsefull brist att NCC Construction ingett inty- gen pŒ engelska, emellertid krŠver likabehandlingsprincipen att Šven for- mellt uppstŠllda skall-krav pŒ sprŒk fšljs. DŠrtill bestrids att kommunen kunnat verifiera krav-uppfyllnaden utan att beakta den engelska texten. Av intygen framgŒr dŠrtill att de enbart gŠller NCC Constructions verksamhet i Solna, UmeŒ, Malmš och Gšteborg. Det Šr sŒledes inte visat att verksam- heten i Kalmar i certifierad. NCC Construction brister i kravet pŒ ingi- vande av Œrsredovisning utvisande en ŒrsomsŠttning pŒ minst 50 MSEK. Av fšrfrŒgningsunderlaget AFB.52 uppstŠlls som skall-krav att anbudsgi- vare ska, fšr det organisationsnummer som anges i anbudet, redovisa i den 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… senaste Œrsredovisningen en omsŠttning om minst 50 MSEK. Det aktuella kravet kan inte uppfattas pŒ annat sŠtt Šn att senaste Œrsredovisningen fšr NCC Construction ska bifogas anbudet och att denna Œrsredovisning mŒste utvisa en omsŠttning pŒ minst 50 MSEK. Av NCC Constructions senaste Œrsredovisning framgŒr att bolagets omsŠttning under rŠkenskapsŒret 1 januari Ð 31 december 2012 uppgick till endast 3 294 000 kr. NCC Con- struction har dŠrmed inte kunnat uppfylla kravet pŒ omsŠttning och bolaget har inte heller bifogat sin Œrsredovisning i anbudet. IstŠllet har NCC Con- struction bifogat sitt moderbolag NCC AB:s (NCC) Œrsredovisningen frŒn 2012. NCC Construction bifogade Šven, helt utan fšrklaring, en Óboksluts- uppgiftÓ dŠr det anges att det rŒder ett kommissionŠrsfšrhŒllande mellan NCC och NCC Construction. Bokslutsuppgiften Šr inte stŠlld till nŒgon speciell mottagare. NCC Construction har inte pŒ nŒgot sŠtt fšrklarat i sitt anbud hur ingivandet av NCC:s Œrsredovisning samt bokslutsuppgiften om kommissionŠrsfšrhŒllandet avses uppfylla de tidigare Œtergivna kraven om ingivande av Œrsredovisning samt utvisande av ŒrsomsŠttning. NCC Šr dŠr- till en annan juridisk person med annat organisationsnummer Šn NCC Construction. Ð Kommunen har inte kunnat visa att man utfšrt en kreditra- ting hos Credit Safe AB i enlighet med angivet skall-krav i AF-delen av- snitt AFB.52. Ð Det utformade kravet i fšrfrŒgningsunderlaget vad avser omsŠttning har formulerats pŒ ett sŠtt som utesluter att anbudsgivare kunde uppfylla detta krav genom att inge annat fšretags Œrsredovisning under Œberopande av 11 kap. 12 € LOU. Att NCC Construction Œberopat annat fšretags kapacitet fritar alltsŒ inte dem frŒn skyldigheten att bifoga sitt eget bolags Œrsredovisning. Om kravet ŠndŒ skulle tillŒta att det kunde uppfyllas genom Œberopande av annat fšretags kapacitet har NCC Construction i sitt anbud brister sŒvitt avser fšrevarande Œberopande. Av NCC Constructions anbud framgŒr att bolaget inte sjŠlva har kapacitet och fšrmŒga att utfšra den aktuella generalentreprenaden, utan Šr helt beroende av kapacitet samt resurser frŒn NCC. Trots detta har NCC Construction i sitt anbud inte nŒ- gonstans angett att bolaget šnskar utnyttja mšjligheten enligt 11 kap. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… 12 € LOU att Œberopa NCC:s kapacitet till uppfyllande av kraven i AF- delen av fšrfrŒgningsunderlaget. Att inge NCC:s Œrsredovisning tillsam- mans med bokslutsuppgiften kan i sig inte anses innebŠra att NCC Con- struction Œberopat NCC:s kapacitet. Det krŠvs betydligt stšrre tydlighet nŠr en leverantšr Œberopar annat fšretags kapacitet enligt 11 kap. 12 € LOU. NCC Construction kan pŒ grund av bristande precision i Œberopandet sŒle- des inte anses ha Œberopat NCC:s kapacitet till uppfyllande av nŒgot av de i AF-delen uppstŠllda kraven. DŠrtill mŒste ett Œtagande frŒn NCC avse just det kontrakt upphandlingen i frŒga avser enligt ordalydelsen i 11 kap. 12 € LOU. Bokslutsuppgiften i sig uppfyller inte heller de krav som uppstŠlls vid Œberopande av annat fšretags kapacitet eftersom den inte innehŒller nŒgot Œtagande eller avtalsvillkor. Inte heller framgŒr det nŒgonstans att NCC Construction uteslutande bedriver verksamhet i kommission fšr NCC:s rŠkning. NŒgon rŠtt fšr tredjeman (kommunen) gentemot kommit- tenten (NCC) finns inte heller enligt 24 € kommissionslagen. Kommunens pŒstŒenden om att NCC har en skyldighet enligt komissionslagen att stŠlla sin kapacitet till fšrfogande vid fullgšrande av NCC Constructions in- gŒngna kontrakt Šr felaktigt. Detta eftersom komissionslagen Šr dispositiv och det gŒr dŠrfšr inte att veta vad NCC och NCC Construction avtalat om vad betrŠffar fullgšrandet av kontraktet. Vidare reglerar kommissionslagen endast kommittentens skyldighet att i fšrskott betala eller leverera de varor eller pengar som uppdraget avser. Ð Av kapacitetsintyget, som inte bifogats NCC Constructions anbud, framgŒr att NCC Œtar sig att stŠlla sin samlade ekonomiska, tekniska och yrkesmŠssiga kapacitet till NCC Constructions fšrfogande fšr fullgšrande av fšrpliktelser som Œligger NCC Construction enligt de avtal som kommer att ingŒs genom offentlig upphandling Œr 2013. Fšrevarande kapacitetsintyg fŒr anses vara fšr allmŠnt hŒllet och avser endast Œr 2013, dŠrtill Šr det inte undertecknat av NCC:s bŒda firmateck- nare. Ett eventuellt kontraktstecknande fšr NCC Construction kommer att ske under 2014 och det Šr Šven uppenbart att fullgšrandet av kontraktet skulle ske under lŒng tid efter utgŒngen av 2013. Fšrevarande kapacitetsin- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… tyg uppfyller dŠrmed inte kraven i 11 kap. 12 € LOU. Mot bakgrund av ovan anfšrda har NCC Construction inte uppfyllt samtliga skall-krav i sitt anbud. Genom att bortse frŒn Œberopade brister och lŒta NCC Construct- ions anbud delta i utvŠrderingen har kommunen brutit mot reglerna i LOU. Hansa Bygg har med anledning dŠrav lidit, eller riskererar att lida, skada varfšr rŠttelse ska ske i enlighet med yrkandet. Ð Vad betrŠffar andra- handsyrkandet ska upphandlingen gšras om sŒvida rŠttelse inte kan ske. Kommunen har genom sin egen argumentation blottlagt tydliga brister vad gŠller fšrutsŠgbarheten och transparensen i fšrfrŒgningsunderlaget. Dessa brister Šr i sŒ fall av sŒdant slag att de pŒverkar upphandlingens konkur- rensuppsškande skede. Om fšrvaltningsrŠtten finner att kommunens pŒstŒ- enden i dessa delar inte kan lŠmnas utan avseende, yrkar dŠrfšr Hansa Bygg att fšrvaltningsrŠtten beslutar att upphandlingen ska gšras om. De villkor i fšrfrŒgningsunderlaget som hŠr avses Šr kravet pŒ svenska som sprŒk i upphandlingen, kravet pŒ ingivande av Œrsredovisning och kravet pŒ ingivande av teknisk beskrivning i viss underbilaga. Vidare ska tillŠggas att kravet pŒ organisationsplan och angivande av omrŒden fšr underentre- prenšr i AFB.31 Šr otydligt om det innebar att underentreprenšrerna skulle namnges och att Œtaganden enligt 11 kap. 12 € LOU skulle inges fšr varje underentreprenšr, alternativt enbart sŒvitt avser just underentreprenšr som skulle ansvara fšr installationer och installationssamordning. - Advokat- firman Lindahl i Gšteborg haft NCC Construction som klient tidigare vil- ket borde medfšra att kommunen anser sig fšrhindrade att anlita Lindahl nŠr det gŠller upphandlingar i vilka NCC Construction deltar. I annat fall mŒste det sŠttas ett stort frŒgetecken fšr kommunens opartiskhet och objek- tivitet. Ð NCC Construction pŒstŒr att Hansa Bygg brister i uppfyllandet av kravet pŒ installationssamordnare eftersom Sonny Myrefeldt Šr anstŠlld av Skanska. Hansa Byggs anbud brister inte i detta avseende. Kommunen bestrider Hansa Byggs yrkanden och anfšr bl.a. fšljande. Kommunen har inte agerat i strid med LOU nŠr kommunen accepterrat de 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… intyg pŒ engelska som NCC Construction bifogat sitt anbud avseende krav- stŠllt kvalitets- och miljšledningssystem. De aktuella intygen innehŒller inte nŒgra uppgifter som kommunen haft de minsta svŒrigheter att tolka. Det har sŒledes inte varit vare sig nšdvŠndigt eller proportionellt att upp- rŠtthŒlla kravet i den konkreta situationen. De rŠttsfall som Hansa Bygg hŠnvisar till angŒende sprŒkkravet saknar prejudicerande verkan. Ingen av parterna i de Œberopade mŒlen har gjort gŠllande att det skulle stŒ i strid mot proportionalitetsprincipen att tillŠmpa sprŒkkravet och dŠrmed fšr- kasta ett anbud. Inte heller har de upphandlande myndigheterna gjort gŠl- lande att de handlingar som getts in pŒ annat sprŒk Šn det fšreskrivna kun- nat tydas av dem. Mot bakgrund hŠrav Šr det fšga fšrvŒnande att domsto- larna inte fann att det skulle stŒ i strid med proportionalitetsprincipen att tillŠmpa kraven. Vad betrŠffar KammarrŠtten i Sundsvalls dom i mŒl 2499- 10 kan konstateras att kammarrŠtten fann att den upphandlande myndig- heten hade rŠtt att fšrkasta anbud upprŠttade pŒ annat sprŒk. Domstolen pršvade dock inte frŒgan om den upphandlande myndigheten hade en skyl- dighet att gšra sŒ. Ð Det Šr i mŒlet ostridigt att NCC Construction inte har en omsŠttning om 50 MSEK. Som framgŒr uttryckligen av 11 kap. 12 € LOU har en anbudsgivare rŠtt att Œberopa annans ekonomiska kapacitet genom att tillhandahŒlla ett Œtagande frŒn fšretaget eller pŒ annat sŠtt visa att anbudsgivaren kommer att fšrfoga šver nšdvŠndiga resurser nŠr kon- traktet ska fullgšras. LOU innehŒller inte nŒgra fšreskrifter om hur ett sŒ- dant Œtagande ska vara utformat, till vem det ska vara stŠllt eller pŒ vilka andra sŠtt anbudgivaren kan tillŒtas visa att anbudgivaren kommer att fšr- foga šver nšdvŠndiga resurser. NCC Construction har, under den flik i anbudet dŠr Œrsredovisningen efterfrŒgas, bifogat NCC:s Œrsredovisning samt ett avtal (eller Œtagande om man sŒvŠl vill) mellan NCC Construction och NCC dŠr behšriga fšretrŠdare fšr sŒvŠl NCC Construction som NCC intygat att NCC Construction bedriver sin verksamhet i kommission fšr NCC. Vidare framgŒr att NCC svarar fšr NCC Constructions fšrpliktelser sŒsom sina egna. LOU innehŒller inte nŒgra fšreskrifter om hur sjŠlva Œbe- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… ropandet av annans kapacitet ska vara utformat. Kommunen har inte fšre- skrivit att anbud i upphandling ska undertecknas behšrig firmatecknare utan anbudet ska undertecknas av behšrig stŠllfšretrŠdare och behšrigheten ska kunna styrkast senast inom sju dagar efter begŠran frŒn kommunen. Kommunen har bifogat dokumentation som styrker Peter WŒgstršms behš- righet att ensam underteckna Œtagandet fšr NCC:s rŠkning. Att NCC Con- struction Œberopat NCC:s kapacitet vad gŠller ekonomiskt kapacitet stŒr sammanfattningsvis helt klart med hŠnsyn till den kontext som handlingar- na presenterats i. Handlingarna har ingivits i en offentlig upphandling un- der just den flik som avser ekonomisk kapacitet och det framgŒr av hand- lingarna att NCC Construction fšrfogar šver NCC:s kapacitet. DŠrtill kommer att det inte finns nŒgot krav enligt 11 kap. 12 € LOU pŒ att ett Œtagande ska innebŠra att den upphandlande myndigheten har rŠtt att rikta ansprŒk direkt mot den som tillhandahŒller anbudsgivarens kapacitet. Det krŠvs sŒledes endast att det av Œtagandet framgŒr att den Œberopade kapa- citeten kan tillhandahŒllas. Ð Vad avser kravet pŒ kreditrating har kommu- nen inte fšretagit en kreditkontroll vid utvŠrderingen. Det Šr dock ostridigt att NCC Construction under perioden frŒn anbudsgivningen till tilldel- ningsbeslutet och Šven dŠrefter uppfyller det stŠllda kravet pŒ kreditrating. Det fšrhŒllandet att kommunen synes ha missat att kontrollera NCC Con- structions kreditrating fšre tilldelningsbeslutet har dŠrfšr inte inneburit nŒgon skada eller risk fšr Hansa Bygg. Ð Om fšrvaltningsrŠtten skulle anse att det skett en švertrŠdelse av LOU kan konstateras att Hansa Bygg inte lidit eller riskerat att lida skada hŠrav. Hansa Byggs anbud skulle nŠmligen rŠtteligen ha fšrkastats dŒ anbudet inte innehŒller fšreskrivna tekniska be- skrivningar. Ð Hansa Byggs anbud Šr drygt sju miljoner kr hšgre Šn NCC Constructions. Fšr det fall NCC Constructions anbud ska fšrkastas och Hansa Byggs anbud inte innehŒller nŒgon brist som ska medfšra att anbu- det fšrkastas, kvarstŒr endast ett kvalificerat anbud; Hansa Byggs. Hansa Byggs anbud innehŒller dock ett pris som inte Šr konkurrenskraftigt. Om NCC Constructions anbud ska fšrkastas kommer kommunen att se sig 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… tvungen att avbryta upphandlingen pŒ grund av bristande konkurrens. Av fast praxis framgŒr att det Šr ett sakligt godtagbart skŠl att avbryta en upp- handling om endast ett kvalificerat anbud kvarstŒr. Mot bakgrund hŠrav ifrŒgasŠtter kommunen om Hansa Bygg kan anses ha lidit nŒgon skada Šven om NCC Constructions anbud rŠtteligen skulle ha fšrkastats. NCC Construction har beretts tillfŠlle att yttra sig i mŒlet och anfšrt bl.a. fšljande. NCC Construction har lŠst skall-kravet i AFB.1 som att anbudet ska skrivas pŒ svenska men att intyg och certifiering som tillhandahŒllits av tredjeman inte omfattas av kravet. Med anledning hŠrav šversatte NCC Construction inte intygen som ingivits pŒ engelska. Hade det framgŒtt att NCC Construction varit tvungna att ge in samtliga intyg pŒ svenska hade fšrevarande certifikat šversatts. Det finns dock inget stšd i fšrfrŒgningsun- derlaget fšr en sŒdan formalistisk tolkning som Hansa Bygg gjort gŠllande. DŠrutšver Šr kravet pŒ att anbudet ska vara skrivet pŒ svenska inte appli- cerbart pŒ intygen. Intygen ska enligt AFB.52 bifogas anbudet som bevis pŒ att anbudsgivaren har tredjepartscertifierade kvalitets- respektive miljš- ledningssystem. Vilket sprŒk intyget Šr skrivet pŒ Šr dŠrmed ovŠsentligt fšr att visa kravuppfyllnaden. €ven om intyget skulle utgšra en brist vore det inte rimligt att utesluta NCC Construction till fšljd av den. Ð NCC Con- struction utfšr all sin verksamhet som kommissionŠr Œt NCC. Som kom- missionŠr fšr NCC har NCC Construction en legal omsŠttning om tre MSEK men bolagets verkliga omsŠttning Šr drygt 23 miljarder kronor. Att till anbudet bilŠgga NCC Constructions separata Œrsredovisning skulle en- bart visat bolagets legala omsŠttning vilket skulle ge en missvisande bild av fšretagets kapacitet. NCC Construction har sŒledes visat att bolaget har en omsŠttning som šverstiger 50 MSEK och uppfyller dŠrmed omsŠtt- ningskravet i AFB.52. Av kommissionslagen fšljer Šven att NCC ska till- handahŒlla den egendom med vilken kommissionŠren ska fullgšra ett avtal med tredje man. NCC har dŠrtill genom bokslutsuppgiften klargjort att NCC svarar fšr de fšrbindelser som NCC Construction ingŒr. 11 kap. 12 € LOU innehŒller inga formkrav betrŠffande hur en anbudsgivare ska visa att 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… man kommer fšrfoga šver nšdvŠndiga resurser, utan det Šr upp till den upphandlande myndigheten att avgšra om det Œtagandet som bilagts Šr tillrŠckligt. Sammantaget Šr det i anbudet klarlagt att NCC Construction uppfyller omsŠttningskravet. Ð Det vore orimligt att fšrkasta NCC Con- structions anbud fšr att kommunen inte kontrollerat kravet avseende kre- ditrating. Vad Hansa Bygg anfšrt i denna del Šr dŠrfšr ovidkommande. Ð Fšr att upphandlingen ska rŠttas eller gšras om fšrutsŠtts att Hansa bygg lider skada av de pŒstŒdda bristerna. Hansa Byggs anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i fšrfrŒgningsunderlaget. Hansa Byggs anbud skulle sŒledes rŠtteligen ha fšrkastats och Hansa Bygg lider dŠrmed ingen skada enligt 16 kap. 6 € LOU. Ð Av de inlagor som Œterfinns i mŒlet fram- gŒr att Hansa Bygg inte ifrŒgasŠtter NCC Constructions kapacitet utan in- vŠndningarna Šr rent formalistiska. Mot bakgrund av detta kan NCC Con- structions eventuella brister inte anses vara av sŒdan natur att det vore pro- portionerligt att utesluta NCC Construction till fšljd av dem. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Enligt l kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. DŠrutšver fšljer av unionsrŠtten att proport- ionalitetsprincipen, šppenhetsprincipen och principen om šmsesidigt er- kŠnnande ska genomsyra tillŠmpningen av LOU. BestŠmmelserna om fšr- valtningsdomstols hantering av mŒl om offentlig upphandling Œterfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot l kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta inneburit att den leverantšr som ansškt om šverpršvning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… Hansa Byggs invŠndningar angŒende objektivitet och opartiskhet Hansa Bygg har inledningsvis anfšrt att Advokatfirman Lindahl i Gšteborg (Lindahl) haft NCC Construction som klient tidigare vilket borde medfšra att kommunen anser sig fšrhindrade att anlita Lindahl nŠr det gŠller upp- handlingar i vilka NCC Construction deltar. NŒgra konkreta omstŠndighet- er som pŒvisar att kommunen under fšrevarande upphandling agerat opar- tiskt, icke objektivt eller pŒ annat sŠtt otillbšrligt har emellertid inte fram- kommit. Vad Hansa Bygg anfšrt i denna del fšranleder sŒledes inte fšr- valtningsrŠtten att vidta nŒgon ŒtgŠrd. Skall-kravet vad avser anbudets avfattande pŒ svenska UtgŒngspunkten Šr att anbud vid offentliga upphandlingar šver tršskelvŠr- det fŒr lŠmnas pŒ valfritt EU-sprŒk. Den upphandlande myndigheten fŒr emellertid begrŠnsa sprŒkvalet (se bl.a. KammarrŠtten i Sundsvalls dom den 28 januari 2011 i mŒl nr 2488-10). Av fšrfrŒgningsunderlaget AFB.31 framgŒr bl.a. att avlŠmnat anbud ovill- korligen skall vara skrivet pŒ svenska samt att all kommunikation omkring anbud samt upphandling skall ske pŒ svenska. FšrvaltningsrŠtten konstate- rar dŠrmed att anbud, enligt fšrfrŒgningsunderlaget, ska avfattas pŒ svenska. NŒgon definition av ÓanbudÓ finns emellertid inte. Kommunen har gjort gŠllande att formuleringen i fšrfrŒgningsunderlaget Šr nŒgot olycklig. Kommunen menar dŠrvid att man med kravet avsett att samtliga delar av anbudet som leverantšren sjŠlv upprŠttar och skriver ska vara pŒ svenska. Av fšrfrŒgningsunderlaget AFB.51 framgŒr bl.a. att anbudsgivare kommer att uteslutas om anbud inte Šr avfattade enligt anbudsformulŠr. I anbuds- formulŠret AFB.52 uppstŠlls som skall-krav att anbudsgivaren ska ha ett 11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… tredjeparts certifierat kvalitetsledningssystem och Šven ett tredjeparts certi- fierat miljšledningssystem. Fšrevarande certifieringsintyg ska, enligt an- budsformulŠret, bifogas anbudet. FšrvaltningsrŠtten finner att ordalydelsen av skall-kravet i och fšr sig inte tyder pŒ att alla bilagor till anbudet mŒste vara avfattade pŒ svenska. Fšr- valtningsrŠtten noterar dock att KammarrŠtten i Stockholm i flera avgš- rande haft motsatt uppfattning och ansett att om fšrfrŒgningsunderlaget inte ger nŒgon nŠrmare vŠgledning om vilka handlingar som bšr innefattas i begreppet anbud ska samtliga handlingar som anbudsgivaren lŠmnat in till den upphandlande myndigheten anses omfattas av begreppet (se t.ex. KammarrŠtten i Stockholms dom den 26 april 2011 i mŒl nr 6969-10 och dom den 28 februari 2014 i mŒl nr 7483-13). Med hŠnsyn till nŠmnda kammarrŠttsavgšranden finner fšrvaltningsrŠtten att Šven nŠmnda intyg omfattas av aktuellt skall-krav och sŒledes borde ha varit avfattade pŒ svenska. FrŒga Šr dŒ om det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att fšrkasta NCC Constructions anbud pŒ den grunden att intygen Šr avfattade pŒ eng- elska. Av fšrarbetena (prop. 2009/10:180 s. 91) till LOU framgŒr att proportion- alitetsprincipen fšrutsŠtter att kraven pŒ upphandlingsfšrfarandet stŒr i rimlig proportion till de mŒl som efterstrŠvas. Upphandlingens art och vŠrde ska dŠrfšr beaktas exempelvis nŠr villkoren fšr att fŒ delta i upp- handlingen faststŠlls. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s. 132) att upp- stŠllda krav ska ha ett naturligt samband med och stŒ i proportion till det behov som ska tŠckas. I doktrinen har vidare anfšrts att en uppgift som diskvalificerar en leverantšr mŒste vara relevant fšr den aktuella upphand- lingen och rimligen vara av inte ovŠsentlig betydelse (Hentze och SylvŽn, Kommentar Offentlig upphandling, uppl. 1:3, s. 16). 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… Genom sitt sŠtt att hantera NCC Constructions anbud fŒr kommunen anses ha bedšmt att det inte varit nšdvŠndigt att anbudet i den aktuella delen uppfyllt skall-kravet fšr att mŒlet med upphandling ska uppnŒs. Fšrvalt- ningsrŠtten konstaterar Šven att de aktuella intygen fšrfattats pŒ tŠmligen okomplicerad engelska och nŒgra stšrre anstrŠngningar fšr att šversŠtta intygen, som avser en A4-sida vardera, hade inte krŠvts. Vid en samlad bedšmning av omstŠndigheterna i mŒlet, och dŒ sŠrskilt med beaktande av upphandlingens art och vŠrde, anser fšrvaltningsrŠtten dŠrfšr att skall- kravet i den del som avser att inlŠmnade intyg ska vara upprŠttade pŒ svenska inte fyller nŒgon nŠmnvŠrd funktion i den situation som uppstŒtt. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening skulle dŠrmed ingripande enligt LOU, med anledning av att aktuella intyg inte Šr avfattade pŒ svenska, strida mot proportionalitetsprincipen. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs i denna del. Skall-kravet vad avser ingivandet av Œrsredovisning utvisande en omsŠtt- ning om minst 50 MSEK Av fšrfrŒgningsunderlaget AFB.52 framgŒr bl.a. fšljande. Anbudsgivare skall, fšr det organisationsnummer som anges i anbudet, redovisa i den senaste Œrsredovisningen en omsŠttning pŒ minst 50 MSEK. Detta verifie- ras genom att till anbudet bifoga den senaste Œrsredovisningen dŠr omsŠtt- ningen tydligt framgŒr. Mot bakgrund av ordalydelsen i fšrfrŒgningsunderlaget AFB.52 anser fšr- valtningsrŠtten att det framgŒr att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga sin Œrsredovisning i syfte att visa en omsŠttning pŒ minst 50 MSEK. Det Šr i mŒlet ostridigt att NCC Construction till sitt anbud inte bifogat bolagets egen Œrsredovisning, trots det Šr NCC Construction som Šr an- budsgivare. NCC Construction har dŠremot bifogat en koncernredovisning 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… fšr NCC, utvisande en omsŠttning vida šverstigande kravet pŒ 50 MSEK. Vidare har NCC Construction till anbudet bifogat ett kompletterande do- kument varav framgŒr att NCC Construction driver ršrelse i kommission fšr NCC AB:s rŠkning. FšrvaltningsrŠtten finner att NCC Construction, genom att bifoga nŠmnda handlingar, fŒr anses ha uppfyllt aktuellt skall- krav i fšrfrŒgningsunderlaget. SkŠl till ingripande enligt LOU med anled- ning av vad Hansa Bygg anfšrt i nŠmnda avseende fšreligger inte. Kravet avseende kreditrating Hansa Bygg anfšrde inledningsvis att NCC Construction inte uppfyllt skall-kravet avseende kreditrating dŒ NCC Construction inte har nŒgon riskklassificering/rating hos Credit Safe AB. Hansa Bygg har sedermera vitsordat att NCC Construction har kreditrating 93 hos Credit Safe AB samt att NCC Construction Šven hade denna kreditrating vid tidpunkten fšr tilldelningsbeslutet den 17 december 2013. Hansa Bygg har dock invŠnt att kommunen inte respekterat principerna om transperens och likabehandling dŒ kommunen inte visat att man kontrollerat NCC Constructions kreditra- ting innan tilldelningsbeslutet fattades. Kommunen har i mŒlet fšrvisso vitsordat att kommunen inte gjort nŒgon kreditrating av NCC Construction innan tilldelningsbeslutet fattades den 17 december 2013. Fšr ingripande enligt LOU fordras emellertid att Hansa Bygg har lidit skada eller riskerar att lida skada till fšljd av att kommunen agerat i strid mot LOU. Det Šr i mŒlet ostridigt att NCC Construction vid avlŠmnande av sitt anbud samt vid tidpunkten fšr tilldelningsbeslutet upp- fyllde skall-kravet i AFB.52 avseende kreditrating. Trots kommunens fšr- farande har sŒledes NCC Construction uppfyllt det aktuella skall-kravet och NCC Constructions anbud skulle dŠrmed inte ha diskvalificerats om kommunen vidtagit en kontroll av kreditratingen. Vid sŒdana fšrhŒllanden kan Hansa Bygg, oaktat kommunens agerande, inte anses ha lidit skada 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… genom kommunens underlŒtenhet att gšra en kreditrating av NCC Con- struction. SkŠl till ingripande med stšd av LOU med anledning av vad Hansa Bygg anfšrt i nŠmnda avseende fšreligger inte. Har NCC Construction pŒ ett erforderligt sŠtt hŠnvisat till annat fšretags ekonomiska kapacitet? NCC Construction har ostridigt velat Œberopa moderbolaget NCC:s eko- nomiska kapacitet fšr att uppfylla stŠllda skall-krav i fšrfrŒgningsunderla- get AFB.52. Hansa Bygg anser emellertid att NCC Construction inte pŒ ett tillrŠckligt tydligt och erforderligt sŠtt gjort fšrevarande Œberopande varfšr det, enligt Hansa Bygg, Šr NCC Constructions egna ekonomiska kapacitet som kommunen har haft att ta stŠllning till. Av 11 kap. 12 € LOU framgŒr fšljande. En leverantšr fŒr vid behov och nŠr det gŠller ett visst kontrakt Œberopa andra fšretags ekonomiska, tek- niska och yrkesmŠssiga kapacitet. Leverantšren skall genom att tillhanda- hŒlla ett Œtagande frŒn fšretagen i frŒga eller pŒ annat sŠtt visa att leveran- tšren kommer att fšrfoga šver nšdvŠndiga resurser nŠr kontraktet skall fullgšras. NCC Construction har under ÓflikenÓ AFB.52 i anbudet avseende bolagets finansiella kapacitet ingivit NCC:s Œrsredovisning samt en Óbokslutsupp- giftÓ om kommissionŠrsfšrhŒllande. Av bokslutsuppgiften framgŒr bl.a. fšljande. Bolaget Šr dotterbolag till NCC och driver sedan den 1 janu- ari 2002 ršrelse i kommission fšr NCC:s rŠkning. Med komissionŠrsbolag avses ett bolag som driver ršrelse i eget namn uteslutande fšr annan nŠ- ringsidkares rŠkning. Genom kommissionŠrsfšrhŒllandet svarar NCC fšr de fšrbindelser NCC Construction ingŒr som kommissionŠr. 15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… FšrvaltningsrŠtten konstaterar fšrvisso att NCC Construction inte gett in nŒgon uttrycklig handling dŠr det tydligt framgŒr att NCC Construction med stšd av 11 kap. 12 € LOU Œberopar annat fšretags ekonomiska kapa- citet. FšrvaltningsrŠtten anser emellertid att NCC Construction genom att endast ge in NCC:s Œrsredovisning samt bokslutsuppgift fŒr anses ha gjort det uppenbart fšr kommunen att NCC:s kapacitet Œberopas. Vidare framgŒr tydligt av bokslutsuppgiften att NCC Construction endast arbetar i kom- mission fšr NCC:s rŠkning. FšrvaltningsrŠtten anser att NCC Construction ÓpŒ annat sŠttÓ visat att bolaget kommer att fšrfoga šver nšdvŠndiga resur- ser nŠr kontraktet ska fullgšras (se 11 kap. 12 € LOU). Vad Hansa Bygg i švrigt anfšrt angŒende formkraven fšr Œberopande av annat fšretags kapa- citet fšranleder ingen annan bedšmning. SkŠl till ingripande med stšd av LOU i denna del fšreligger sŒledes inte. Sammanfattning Mot bakgrund av vad som ovan anfšrts och vad som i švrigt framkommit i mŒlet anser fšrvaltningsrŠtten inte att Hansa Bygg gjort sannolikt att NCC Constructions anbud Šr behŠftat med sŒdana brister att anbudet rŠtteligen skulle ha fšrkastats. MŒlet ger sŒledes inte vid handen att kommunen har agerat i strid med LOU genom att utvŠrdera och sedermera anta NCC Con- structions anbud. SkŠl till ingripande med stšd av LOU kan sŒledes inte anses fšreligga med anledning av Hansa Byggs fšrstahandsyrkande. Hansa Bygg har i andra hand yrkat att upphandlingen ska gšras om. Vad som anfšrts i detta avseende innebŠr inte att fšrfrŒgningsunderlaget Šr be- hŠftat med sŒdana brister att upphandlingen ska gšras om. Det fšreligger sŒledes inte heller skŠl att bifalla Hansa Byggs andrahandsyrkande. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten dŠrfšr att Hansa Byggs an- sškan om šverpršvning ska avslŒs. 16 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4809-13 I V€XJ… HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Bertil Idarsson Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket HUR MAN …VERKLAGAR Den som vill šverklaga kammarrŠttens avgšrande ska skriva till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stŠlls alltsŒ till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen men ska skickas eller lŠmnas till kammarrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till kammarrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagande fšr det allmŠnna rŠknas dock frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagande infaller pŒ en lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyŒrsafton, rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen krŠvs att pršvningstillstŒnd meddelas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas eller om det finns synnerliga skŠl till sŒdan pršvning, sŒsom att det finns grund fšr resning eller att mŒlets utgŒng i kammarrŠtten uppenbarligen beror pŒ grovt fšrbiseende eller grovt misstag. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr kammarrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut.Vanligtvis fŒr, dŒ kammarrŠtten inte har fattat nŒgot interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall dŠr kammarrŠtten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt det interimistiska beslutet. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla fšljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen 2. det beslut som šverklagas med uppgift om kammarrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet 3. de skŠl som klaganden vill Œberopa fšr sin begŠran om att fŒ pršvningstillstŒnd 4. den Šndring av kammarrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd och skŠlen fšr detta 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Bilaga B Bilaga dv_689-LOU FormulŠr 9