FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE Sida 1 (6) Swede Ship Marine AB, 556539-6909 Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRE Dok.Id 536799 Postadress Besllksadress Telefax 08w56168001 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid DOM 2014wl 1-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 19987-14 NSVERKET 0 6 Aktbil 2014 -11- Avd Dnr KSnr 115 76 Stockhohn 08-56168000 E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon måndag - fredag 08:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19987-14 I STOCKHOLM BAKGRUND Försvarets materielverk, FMV, genomför upphandlingen Modifiering av HMS Skaftö till led- och lagfartyg, beteckning378032 - A 1865430, enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. I tilldelningsbeslut den27 maj 2014 har FMV tilldelat Swede Ship Marine AB, Swede Ship eller bolaget, kontraktet. I tilldelningsbeslut den 18 augusti2014 beslutade FMV att avtal kommer att tecknas med annan anbudsgivare. Motiveringen till det angavs vara att Swede Ship i samband med kontraktstecknade inte längre stod fast vid sitt anbud. YRKANDEN Swede Ship ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtas på så sätt att FMV:s tilldelningsbeslut av den 18 augusti2014 undanröjs och upphandlingen avslutas genom tilldelnings­ beslutetavden27 maj2014ochdärefteringåttavtal.Iandrahandyrkasatt rättelse vidtas på så sätt att Swede Ship tilldelas avtal. I tredje hand yrkas att förvaltningsrätten finner att tilldelningsbeslutet av den18 augusti2014 är att anse som en otillåten direktupphandling och forordnar att den upphandlingen inte får avslutas fö11·än rättelse vidtas. FMV bestrider bifall till ansökan i sin helhet och yrkar, for det fall förvaltningsrätten finner att tilldelningsbeslutet av den18 augusti2014 utgör en otillåten direktupphandling eller att Försvarsmakten i övrigt har brutit mot någon av de grundläggande principerna i1 kap.11 § LUFS och att detta anses ha medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om då bristen i så fall är hänforlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19987-14 I STOCKHOLM GRUNDER Swede Ship anför bland annat följande. Upphandlingen har avslutats genom FMV:s tilldelningsbeslut den 27 maj 2014 och det därefter ikraft­ trädda avtalet. Någon laglig möjlighet att fatta ett nytt tilldelningsbeslut i en redan avslutad upphandling finns inte. Tilldelningsbeslutet den 18 augusti 2014 saknar laglig grund och ska därmed undamöjas eller betraktas som en nullitet. Bolagets anbud uppfyller samtliga i förftågningsunderlaget uppställda ska-krav, det har offererat lägsta pris och ska tilldelas avtal i upphandlingen. Det andra tilldelningsbeslutet utgör en otillåten direktupp­ handling eftersom det fattats utan :föregående annonsering enligt LUFS. Förvaltningsrätten ska undanröja/ogiltigförklara beslutet. Avtaletharundertecknatsavbådaparterochharträttikraftden3 juli 2014. I avtalstexten har bolaget gj01t två handskrivna förtydliganden som FMV inte har godtagit. Dessa utgör ensidiga utfästelser från bolagets sida. Därmed gäller avtalet enligt dess ursprungliga lydelse. Fö1tydligandena rar bli föremål för diskussion vid framtida tolkning av avtalet. Någon reservat­ ion eller annan omständighet som skulle påverka själva giltigheten av avtalet foreligger inte. Bolaget står fast vid sitt anbud. När det gäller underhållsåtgärder så är samtliga åtgärder i listan inte relevanta för det aktuella fartyget. Swede Ship har tolkat att relevanta delar av de i bilagan angivna underhållsåtgärderna ska hanteras och ersättas enligt den prisram som skulle prissättas i anbudet. Kostnadema för underhållsåtgärdema uppgår till I 670 056 kr. Bolagets offererade totalpris är8 ,7 miljoner kr lägre än närmast offererat pris. Även vid en sammanräkning av bolagets priser är således bolagets anbud8,2 miljoner kr lägre än det näst lägsta priset i upphandlingen. Bolaget skulle därmed under alla omständigheter vinna tilldelningen, oavsett beräkningsgiund. För att befiista avtalets giltighet har bolaget lämnat in en stämningsansökan med fastställelsetalan hos tingsrätten. FMV:s handlande i strid med LUFS och upphandlings­ rätten i övrigt har lett till att Swede Ship riskerar att lida skada. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19987-14 I STOCKHOLM FMV anför bland annat följande. Upphandlingen är för närvarande inte avslutad och det saknas ett bindande avtal mellan FMV och bolaget. FMV:s första tilldelningsbeslut den 27 maj2014 är till följd av det ändrade tilldelningsbeslutet den18 augusti 2014 inte längre giltigt. Swede Ships anbud uppfyller inte samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Det ändrade tilldelningsbeslutet är en del av upphandlingen och således ingen otillåten direktupphandling. Förfrågningsunderlaget består av två delar samt bilagor. Den första delen utgörs av bland annat krav på anbud och anbudsgivare, den andra delen utgörs av ett kontraktsutkast som beskriver villkor för ett kommande kontrakt. Det är detta kontraktsutkast som undertecknat av FMV har skickats till Swede Ship. Swede Ship retumerade kontraktet undertecknat till FMV med två tillägg/forbehåll. Ett tillägg innebär att priset justeras uppåt med maximalt1 670 000 kr jämfö1t med det pris som framgår av bolagets anbud. Priset har varit avgörande vid tilldelningen av kontraktet. Med anledning av Swede Ships tillägg/förbehåll samt den korrespondens som ägt rum mellan bolaget och FMV är det uppenbait att det saknas två överensstämmande viljeförklaringar. FMV ärframtill dess att upphand­ lingen är avslutad oförhindrad att ompröva de beslut som myndigheten fattat under upphandlingen. Det utkast till avtal som FMV översände till Swede Ship för underskrift, fanns med i förfrågningsunderlaget och godkändes uttryckligen av Swede Ship i bolagets anbud. Swede Ship har därefter lämnat en oren accept som FMV inte kunde acceptera. FMV beslutade att göra en ny utvärdering av anbuden och fatta ett nytt tilldelningsbeslut i syfte att kunna slutföra upphandlingen. Det har forelegat grund för rättelse eftersom Swede Ship inte längre stått fast vid sitt anbud som i den nya utvärderingen tolkats i enlighet med vad bolaget senast har uppgett, dvs. att det fasta pris som lämnats inte omfattar priset för underhållsåtgärder. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19987-14 I STOCKHOLM Bolagets uppfattning att oavsett hur beräkningen görs så har det offererat lägst pris och skulle därmed vinna tilldelningen ändå, i1U1ebär i praktiken att det skulle vara godtagbait att offerera två olika totalpriser varav det ena inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Det kan naturligtvis inte vara fallet. Principen om likabehandling i1U1ebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Detta förutsätter givetvis att anbud utesluts som inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget och där vissa uppgifter dessutom lämnas efter anbudstidens utgång. Swede Ships anbud uppfyller inte samtliga krav i forfrågningsunderlaget. Bolaget tillägg/förbehåll har medfört att något avtal aldrig kommit till stånd. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand" ling är principema om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), prop01tionalitet och ömsesidigt erkännande. LUFS är en procedurlagstiftning och prövningen i förvaltningsrätten utgöt· därför en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har :framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LUFS. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på gnmd av att den upphandlande enheten brutit mot LUFS. Förvaltningsrätten kan inte inom ramen for en överprövning i ett upphand" lingsmål upphäva ett tilldelningsbeslut och inte heller tilldela en anbuds­ givare ett kontrakt. Förvaltningsrätten avslår därfor Swede Ships första­ och andrahandsyrkande. Swede Ship yrkar vidare att tilldelningsbeslutet den 18 augusti2014 ska anses som en otillåten direktupphandling som inte får avslutas utan att rättelse sker. Vari rättelsen ska bestå har inte angetts, men bolaget anser att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19987-14 I STOCKHOLM upphandlingen är otillåten eftersom den har genomförts utan föregående fonnellt upphandlingsförfarande och att tilldelningsbeslutet ska ogiltigfor­ klaras. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att frågan om det föreligger ett civilrättsligt bindande avtal mellan FMV och Swede Ship får avgöras av tingsrätten. Det ingår inte i förvaltningsrättens prövning i ett mål som det aktuella att ta ställning till hm· ett avtal ska tolkas. Inte heller kan rätten ta ställning till konsekvenserna av uppkomna tvistigheter mellan en vinnande leverantör och en upphandlande myndighet om innebörden av ett avtals villkor. Förvaltningsrättens prövning görs alltså endast i förhållande till den upphandlingsrättsliga lagstiftningen. Enligt förvaltningsrättens bedömning av omständighetema i målet har bolaget inte fö1mått visa att upphandlingen i fråga är avslutad. Utan en avslutad upphandling kan det i förevarande fall inte vara fråga om en senare genomförd direktupphandling. Oavsett detta kan förvaltningsrätten, som tidigare nämnts, inte ogiltigförklara ett tilldelningsbeslut utan endast ett avtal som tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Något sådant avtal finns inte i målet. Därmed finns det inte någon grund för ingripande med stöd av LUFS. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/lALOU). J-,\\ k\r:=:=�"77r---- , -;x\.\ '(':\•\.___ '-,__x_.x.__ LindaÅslin '<..),_!-> ( ✓---,\ Tf. rådman Kerstin Sandin har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockl1ohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har .meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 0.m prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med �verklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt b evis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Nivända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se