FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4710-17 KONKURRENSVERKET 2-0( 8-D f;-o· Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår EssVision AB:s ansökan om överprövning. Karlskoga kommun 691 83 Karlskoga SAKEN 1 I KARLSTAD 2017-12-05 Meddelad i Karlstad SÖKANDE EssVision AB, 556373-9225 Hudviksvallsgatan 4b 113 30 Stockholm MOTPART Dok.Id 195849 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 I KARLSTAD BAKGRUND Karlskoga kommun har genomfört en upphandling avseende diarie- och ärendehanteringssystem. Upphandlingen genomfördes som ett öppet an­ budsförfarande. Kommunen har efter utvärdering av inkomna anbud från EssVision AB och Visma Consulting AB tilldelat Visma Consulting AB kontraktet i tilldelningsbeslut den 6 oktober 2017. Utvärderingskriterierna var pris och kvalitet. YRKANDEN M.M. Ess Vision AB har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och beslutar att upphand­ lingen ska göras om. Som skäl för sin talan anför EssVision i huvudsak föl­ jande. Kommunen bryter i den pågående upphandlingen mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2004/18/EU om offentlig upphandling, särskilt mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som styr offentlig upphand­ ling: transparens (öppenhet och förutsebarhet). Kommunen har i sitt för­ frågningsunderlag beskrivit hur inlämnade anbud ska utvärderas (kap. 6). Bland flera moment framgår att användbarhet har en betydande vikt för hur anbudet ska värderas. Området beskrivs särskilt i förfrågningsunderlagets bilaga 2 - "Bedömningsmall Användbarhet". I bilagan beskrivs 20 aktivite­ ter där kommunen avser att bedöma användbarheten av föreslagna produkter utifrån en skala. Två av dessa aktiviteter är formulerade som att en enskild person ska genomföra testen. I bilagan anges att: • • 2 "En ovan handläggare ska få skapa en tjänsteskrivelse" "En ovan användare ska få testa politikerappen" 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 Under systemvisningen den 19 september 2017 var det de facto en person som genomförde dessa två moment. Likväl har kommunen i bilaga 3 till upphandlingsprotokollet valt att låta åtta personer bedöma användbarheten hos dessa två aktiviteter. Detta är felaktigt. Utifrån systemvisningen den 19 september 2017 hade det varit rimligt med en bedömning då det endast var en person som genomförde respektive aktivitet. Sammantaget brister kommunens upphandling avseende transparens och förutsebarhet varför upphandlingen rätteligen ska göras om. Som stöd för sin talan bifogar EssVision upphandlingsdokument daterat den 6 juli 2017, bilaga 2 till upphandlingsdokumentet - "Bedömning av Diarie­ och ärendehanteringssystem - användbarhet" och bilaga 3 till upphandlings­ protokollet - "Sammanställning av poängsättning avseende användbarhet". Kommunen anser att EssVisions ansökan om överprövning ska avslås. Kommunen anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört utvärde­ ring av inkomna anbud enligt den modell som beskrivits i upphandlingsdo­ kumenten med tillhörande inbjudan för systemvisning och med beaktande av de grundläggande principer som kan ställas mot den upphandlande myn­ digheten. Kommunen har vid respektive systemvisningstillfälle valt att använda en grupp om åtta personer för att genomföra den bedömning/poängsättning som beskrivs i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inför systemvis­ ningen varit noggrann med att leverantörerna ska ha erhållit samma förut­ sättningar så att principen om likabehandling tillgodoses. Med detta avses bland annat att det har varit samma personer ingående i kommunens utvär­ deringsgrupp vid de olika systemvisningstillfällena och leverantörerna har erhållit lika lång tid för sina systemvisningar. I KARLSTAD FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 I KARLSTAD Kommunen har inte angivit antalet personer som skulle komma att utgöra utvärderingsgrupp för expertutvärderingen i upphandlingsdokumentet. Kommunen ser det dock som viktigt att expertutvärderingen inte genomförs av en eller ett fåtal personer utan av ett flertal personer där deltagarnas po­ ängsättning utgör underlag för ett uträknat medeltal. Detta för att eliminera risken för "otillbörlig påverkan", detta gäller även bedömningen av de två punkterna: • En ovan handläggare ska få skapa en tjänsteskrivelse • Kommunen har beskrivit i inbjudan till systemvisningen att det är en "ut­ värderingsgrupp" som kommer att genomföra poängsättningen enligt den modell som beskrivs i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inte be­ skrivit att de två punkter som EssVision hänvisar till ska poängsättas av en person utan att det är "en ovan användare" som ska testa eller genomföra momentet. Samtliga inbjudna leverantörer har oberoende av varandra tillde­ lats samma information vid samma tillfälle. Som stöd för sin talan bifogar kommunen upphandlingsdokument (förfråg­ ningsunderlaget), bedömningsmallen avseende användbarhet, inbjudan till systemvisningen samt sammanställningen av poängsättning avseende an­ vändbarhet i bilaga 3 till upphandlingsprotokollet. Kommunen har senare inkommit med tilldelningsbeslut och upphandlingsprotokoll med samtliga bilagor. SK Ä LEN FÖR A VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer En ovan användare ska få testa politikerappen 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Utvärderingsmodellen ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande en­ heten brutit mot reglerna i LOU. Huvudprincipen är att den part som gör gällande att upphandlingen är felaktig också är den som ska påvisa dessa omständigheter och grunder på ett klart och tydligt sätt (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om upphandlingen har brustit i transparens och förutsebar­ het på ett sådant sätt som EssVision gör gällande och om detta medfört att I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 I KARLSTAD bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Frågan är vidare om en eventu­ ell brist medför att upphandlingen måste göras om. EssVision har gjort gällande att kommunen i sin bedömningsmall avseende användbarhet formulerat två av aktiviteterna som att de skulle genomföras av en enskild person och att upphandlingen därmed brustit i kraven på transparens och förutsebarhet eftersom bedömningen av användbarheten kommit att genomföras av en grupp om åtta personer. EssVision har vidare anfört att detta intryck förstärkts av att det vid systemvisningen den 19 sep­ tember 2017 var en person som genomförde de två momenten. Kommunen har å sin sida invänt att informationen i upphandlingsdokumentet inte ger uttryck för hur många personer som skulle utgöra utvärderingsgruppen. I bedömningsmallen avseende användbarhet, som återfinns i bilaga 2 till upphandlingsdokumentet, beskrivs att användbarheten av leverantörernas föreslagna produkter ska bedömas utifrån 20 listade aktiviteter som poäng­ sätts enligt en specificerad skala på 0-4 poäng. I de två aktiviteter som Ess­ Vision framfört invändningar mot anges följande: • • Ordet "en" kan vara både ett räkneord och en obestämd artikel. I bestäm­ melser av olika slag används ordet ofta som obestämd artikel, och avsikten är då som regel inte att reglera antalet. Enligt förvaltningsrättens bedömning talar övervägande skäl för att formuleringen av aktiviteterna som de anges i bedömningsmallen inte ger uttryck för hur många personer som ska bedöma aktivitetens användbarhet. Formuleringen kan inte heller anses ge uttryck för att samma person som utför momenten ska bedöma de respektive syste­ mens användbarhet. Någon sådan information lämnas inte heller i bedöm­ ningsmallen i övrigt. I förfrågningsunderlaget avsnitt 6.2.3.7 "Användbar­ het" anges att utvärderingen kommer att ske med hjälp av metoden "expert- "En ovan handläggare ska få skapa en tjänsteskrivelse" "En ovan användare ska få testa politikerappen" 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4710-17 utvärdering". Någon närmare precisering av antalet personer som kommer att delta i utvärderingen lämnas inte. Av inbjudan till systemvisning daterad den 7 september 2017 framgår att kommunen vid systemvisningstillfället kommer att närvara med bl.a. en utvärderingsgrupp. I en förklaring anges att utvärderingsgruppen är den grupp som kommer att poängsätta de moment som framgår i förfrågnings­ underlaget I inbjudan redogörs under rubriken "Tidsdisposition" för systemvisningens upplägg. I en notering anges att två av punkterna (punk­ terna 5 och 9 som motsvarar aktiviteterna EssVision framfört invändningar mot i bedömningsmallen) ska genomföras av två personer från beställaren (en ovan användare). Detta talar enligt förvaltningsrättens mening för att kommunen med "en ovan användare" inte nödvändigtvis åsyftar antalet per­ soner som ska genomföra testet, utan att de personer som genomför det­ samma ska vara ovana användare av leverantörernas system. Informationen ger inte heller uttryck för hur många personer som kommer att ingå i den utvärderingsgrupp som bedömer systemens användbarhet utifrån genom­ förda aktiviteter. Sammantaget bedömer förvaltningsrätten att informationen som lämnats av kommunen dels i förfrågningsunderlaget, dels i bedömningsmallen inte ska anses ge uttryck för antalet personer som ska komma att genomföra utvärde­ ringen av systemens användbarhet. Inte heller inbjudan till systemvisningen kan anses ge uttryck för att utvärderingsgruppen som har till uppgift att po­ ängsätta aktiviteterna i bedömningsmallen består av en enskild person. Den väsentliga innebörden får enligt förvaltningsrättens mening snarare vara att användaren ska vara ovan vid systemen som är föremål för utvärdering. In­ formationen kan inte heller uppfattas som att personen som genomför akti­ viteten nödvändigtvis är densamma som utvärderar användbarheten. Enligt förvaltningsrättens mening signalerar redan uttrycket "utvärderingsgrupp" i inbjudan till systemvisning att det handlar om ett flertal personer som ska I KARLSTAD 8 FÖRVA LTNINGSR ÄTTEN DOM 4710-17 I KARLSTAD utvärdera leverantörernas system. Att kommunen inte angett antalet perso­ ner som skulle delta i utvärderingen innebär enligt förvaltningsrättens be­ dömning inte att upphandlingen brister i kraven på transparens och förutse­ barhet. Förvaltningsrätten bedömer att utvärderingsmodellen även utan denna information är tillräckligt tydlig för att en anbudsgivare ska kunna avgöra vad kommunen tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vad EssVis­ ion invänt om bedömningsmallens utformningen och att testet vid system­ visningen den 19 september 2017 genomfördes av endast en person föränd­ rar inte denna bedömning. Karlskoga kommun kan därmed i sin upphandling av diarie- och ärendehan­ teringssystem inte anses ha brustit i de grundläggande principerna om trans­ parens och fömtsebarhet. Det har inte heller framkommit annat än att alla anbudsgivare har behandlats och bedömts på ett likvärdigt sätt i enlighet med förfrågningsunderlaget och den angivna bedömningsmodellen. Det finns en viss oklarhet rörande tolkningen av ordet "en", men inte i så hög grad att det bör föranleda något ingrepp från förvaltningsrättens sida. EssVisions ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN Ö VERK LAGAR Detta avgörande kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB, LOU). Joar Berglund Rådman Föredragande har varit Sanna Gåård. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I