_;f*:;\ KAMMARRÄTTEN '½:c,e/ I SUNDSVALL Sida 1 (6) Mål m 516-19 KONKURRENSVERKET 2019-CG- 1 2 Avd Onr Kt.nr AKU>ll .s-.,...�i>' DOM 2019-06-11 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Gavlefastigheter Gävle kommun AB, 556009-9581 Ombud: Fredrik Bäckström Box 975 801 33 Gävle MOTPART ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 177526 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se vrww.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 7 februari 2019 i mål nr 5704-18, se bilaga A SAKEN Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 516-19 BAKGRUND Gavlefastigheter Gävle kommun AB (Gavlefastigheter) har genomfört en upphandling genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering av konstnärlig gestaltning till Stigslundsskolan. Tilldelningsbeslut meddelades den 19 februari 2018 och avtal tecknades den 16 oktober 2018 med -ansökte om överprövning och yrkade dels att upphandlingen skulle göras om, dels att avtalet skulle ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten i Falun avvisade yrkandet om att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten ansåg att det hade skett en otillåten direktupphandling och förklarade därför avtalet mellan Gavlefastigheter och ogiltigt. Gavlefastigheter yrkar att ansökan från -ska avslås i dess helhet och att ogiltigförklaringen av avtalet mellan Gavlefastigheter och konstnären ska upphävas. nser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN Gavlefastigheter anför bl.a. följande till stöd för sitt överklagande. Ändringarna i det nya direktivet om offentlig upphandling (direktiv 2014/24/EU) är omfattande vid en jämförelse med äldre direktiv. Ledning för hur artikel 32.2 b i det nya direktivet om offentlig upphandling ska tolkas finns i skälstext 50 i direktivet. Det framgår av skälstexten att det är YRKANDEN M.M KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL Sida 3 Mål nr 516-19 tänkt att det ska vara lättare, inte svårare, att tillämpa undantagsregeln som gör det möjligt att i dessa situationer underlåta att annonsera upphandlingen. När det gäller den aktuella upphandlingen har en sak.kunnig kornrnitte med spetskompetens varit ansvarig för val av konstnärskap. Det slutliga urvalet har föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer. Kommitten har i ett inledande skede studerat I 00 konstnärskap. Därefter har man gallrat ut fem stycken inför det slutliga urvalet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörandeRÅ2008ref.79).Endast ■ uppfylldede högt ställda kraven. Då beslut om konstnär togs var Syftet att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation är både uppnått och visat. Målet har varit att hitta ett konstnärskap som motsvarar de unika förutsättningarna på platsen. Uppdraget kräver en blandning av kompetenser som är extremt ovanlig. har en sådan unik kompetens. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten ska visa att ingen annan leverantör hade kunnat skapa ett likvärdigt konstverk. Gavlefastigheter anser inte att ett offentliggörande skulle leda till ökad konku1Tens eller ett bättre upphandlingsresultat. En sådan upphandlingsform skulle istället ha lett till att ingen av de få konstnärer som skulle kunna vara aktuella för uppdraget skulle ha anmält sig. nför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förfaranden utan föregående offentliggörande användas under mycket exceptionella omständigheter. Den upphandlande myndigheten måste visa att det är absolut nödvändigt att kontraktet ska tilldelas en särskild leverantör. Undantaget får enbart användas när upphandlande myndighet kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. Det finns inget som visar att- är den enda konstnären som kan utföra uppdraget. Det inte kontaktad. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I SUNDSVALL Mål nr 516-19 framgår inte vilka andra konstnärskap som har studerats inför urvalet och det finns inget bevis för att den ansvariga kommitten har studerat l 00 konstnärskap. Kravbeskrivningen är väldigt tunn och kortfattad. Konkunensverket bör få yttra sig i målet avseende undantagsregeln om unik konstnärlig prestation. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet Frågan i målet är om det finns skäl att ogiltigförklara det avtal som tecknats mellan Gavlefastigheter och på grund av att det har skett en otillåten direktupphandling. Kammarrätten har vid denna prövning att ta ställning till om det finns skäl att göra undantag från kravet på annonsering på grund av att prestationen endast kan tillhandahållas av en viss leverantör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva en unik konstnärlig prestation (6 kap. 14 § första stycket 1 lagen [2016: 1145] om offentlig upphandling, LOU). Rättsliga förutsättningar Bestämmelsen i 6 kap. 14 § LOU genomför artikel 32.2 b i det nya upphandlingsdirektivet. Bestämmelsen i LOU ska därför tolkas i enlighet med direktivet (direktivkonformt). I skälstexten till direktivsbestämmelsen anges bl.a. följande. Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen far förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande är omöjligt på grund av synnerlig brådska, till följd av omständigheter som inte kunnat förutses eller där det KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 516-19 från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde. Gavlefastigheter har gjort gällande att det nya upphandlingsdirektivet innebär att det har blivit lättare att tillämpa undantaget för konstnärlig gestaltning. Av skälstexten till direktivet framgår dock att det undantaget endast ska tillämpas under mycket exceptionella omständigheter. Detta kan, enligt kammarrättens mening, inte tolkas på annat sätt än att utrymmet för att tillämpa undantaget fortfarande är mycket begränsat. Upphandlingen av konstnärlig gestaltning till Stiglundsskolan Gavlefastigheter har utformat ett konstprogram och en särskild konstkommitte har bildats. En intendent har undersökt vilka konstnärer som skulle kunna uppfylla kravspecifikationen i konstprogrammet och ett stort antal konstnärskap ska ha studerats (omkring 100) varefter fem har valts ut för att bedömas av konstkommitten. Den kravspecifikation som finns i konstprogrammet framgår av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att beskrivningen av det konstnärliga verk som efterfrågas är allmänt hållen, även om det bl.a. finns önskemål om att Stiglunds historia ska finnas närvarande i gestaltningen. De estetiska kraven som ställs på konstnären är också beskrivna på ett generellt sätt. Att upphandlingen avser platsspecifik konstnärlig gestaltning samt att konstnären ska behärska en estetik som fungerar i stressiga miljöer och ha en förmåga att skapa rumsliga helheter är inte tillräckligt för att visa att syftet har varit att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Det faktumet att det också ställs ett antal praktiska krav på konstnären medför ingen annan bedömning. KAMMARRÄTIEN DOM Sida 6 Mål nr 516-19 Även om kammarrätten inte ifrågasätter att Gavlefastigheters urvalsprocess kan ha lett till ett gott upphandlingsresultat går det inte att utifrån handlingarna i målet att dra slutsatsen att pecifika uttryckssätt eller identitet har varit avgörande för att Gavlefastigheters önskemål och krav ska kunna uppfyllas. Kammarrätten anser därför att undantagsbestämmelsen i 6 kap. 14 § första stycket 1 LOU inte är tillämplig i den aktuella upphandlingen. Gavlefastigheter har därmed genomfört en otillåten direktupphandling och det finns förutsättningar att ogiltigförklara avtalet mellan Gavlefastigheter och enligt 20 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Några skäl att på grund av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse låta avtalet bestå finns inte (jfr 20 kap. 14 § LOU). Överklagandet ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). I SUNDSVALL Cecilia Landelius kammarrättslagman ordförande Vanja Marcusson Lina Bergkvist kammarrättsråd tf. karnrnarrättsassessor referent Jeanette Sundqvist föredragande jurist