FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2015 -10- 2 0 Avd Dnr KSnr AktbH I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE 2015-10-20 Meddelad i Stockholm Målm 15091-15 Sogeti Sverige AB, 556631-4687 Box 1399 17127 Solna MOTPART Finansinspektionen Box 7821 103 97 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 643328 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 115 76 Stockholm E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 15091-15 Finansinspektionen genomfor en upphandling av förvaltning och utveckl­ ing av applikationen NTRS, dnr 15-573. Upphandlingen genomfors genom ett förhandlat förfarande i enlighet med lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 3 juli 2015. Finans­ inspektionen beslutade att tilldela European Dynamics Luxembourg S.A. (ED) kontrakt. Sogeti Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta att vinnande anbudsgivares anbud ska diskvali­ ficeras och att utvärderingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bo­ laget i huvudsak följande. Finansinspektionen har brustit vid anbudsutvär­ deringen utifrån krav och bedömningsgrund i underlaget. ED har i sitt an­ bud avvikit från skall-krav i anbudsunderlaget vad gäller antal CV som leverantören ska inkomma med. Vidare har ED i svar på kompletterande frågor från Finansinspektionen gjort en reservation av priset för en pro­ gramvarukomponent, vilket inte är förenligt med anbudsunderlaget punkt 5.3 .1. Genom den felaktiga tilldelningen har bolaget lidit skada utifrån en betydande framtida affärsvolym. I anbudsunderlaget punkt 2.2 anges skall-kraven avseende leverantörens anbudssvar. Beträffande krav på antal ev är för rollerna Project Leader och Requirement Analyst antalet definierat till ett (1) per roll. ED har till sitt anbud bifogat två (2) ev för rollen Project Leader och två (2) ev för rollen Requirement Analyst, vilket innebär att ED inkommit med tolv (12) ev mot efterfrågade tio (10). Leverantören ska förhålla sig till underlaget och de krav som finns i underlaget. Om en (1) resurs ska anges är det en, allt enligt principen om öppenhet (förutsägbarhet och transparens), som också säger att de ställda kraven inte får frångås. Anbudssvaret måste ses som en helgardering då underlaget inte handlar om att visa upp exempel på kompetens och leverantörens totala leveranskapacitet, utan vilka resurser II FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida3 15091-15 som faktiskt ska leverera lösningen. ED har inte tillräckligt tydligt precise­ rat leveransens projektledare och kravanalytiker utifrån underlaget. I anbudsunderlaget anges under punkt3.1 bland annat följande. "eandidate companies must fulfill the following qualification criteria regarding com­ petence and availability in order to be qualified. - "...the supplier should be able to offer the following minimum and maximum level ofresources:-Project manager, minimum 0,2 FTE, maximum 1.0 FTE (Full Time Employee) - "...Requirement analyst/test leader, minimum 0,5 FTE, maximum 1,0 FTE". - Availability: "Project manager, requirement analyst, test leader and database administrator should be seen as permanent positions, hut with changing work load". Finansinspektionen har beskrivit en felaktig tolkning av kravet på ev. En person kan inneha flera roller, vilket leder till slutsatsen att färre än tio unika, namngivna personer kan offereras och inte, som Finansinspektionen påstår, fler än tio. Även om förfrågningsunderlaget är otydligt vad gäller att punkt 2.2 anger tio ev medan skall-kravet i punkt3.1 vid en summe­ ring öppnar upp för elva ev anges åtminstone inte tolv ev, som har offe­ rerats av vinnande anbudsgivare. Vidare finns i punkt 5.3.1 i anbudsunderlaget definierat vilka komponenter som ska ingå i leverantörens offererade priser. Under upphandlingen har Finansinspektionen. ställt kompletterande frågor och respektive anbudsgi­ vare har fått tillfälle att svara och även justera offererade priser. ED har i sitt svar avseende ingående programvaror gjort en reservation av priset för en programvarukomponent, vilket inte är förenligt med punkt 5.3.1. i an­ budsunderlaget. I en förhandlad upphandling finns möjligheten att förtydliga underlaget och ge respektive anbudsgivare möjlighet att korrigera sitt anbud, till ex­ empel beträffande priser. Samarbetsverktyget var ett sådant förtydligande, där respektive anbudsgivares svar avseende prisjustering utgör ytterligare '' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 4 DOM 15091-15 svarsunderlag. Dessa svar omfattas av alla redan givna förutsättningar i upphandlingsunderlaget, till exempel den lydelse som återfinns i "As­ signment description" avseende leverantörens ansvar för kostnader vad gäller den totala utvecklingsmiljön. Det är inte relevant i bedömningen om kostnaden för den kommande programvaran är hög eller låg. Programvaran ska tillsammans med alla andra ej kända programvaror inkluderas i respek­ tive leverantörs angivna anbudspriser. ED:s anbud har en reservation av angivet anbudspris och avviker därför från förfrågningsunderlagets skall­ krav. Finansinspektionen bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställning huvudsakligen följande. Det föreligger inga brister vid upp­ handlingen gentemot bestämmelserna i LOU eller de grundläggande prin­ ciperna. Det finns inte något krav på att exakt tio personer skulle offereras och det utgör inte någon brist i anbudet att ED bifogat ev för tolv personer. Enligt punkt 2.2. ska anbudsgivarna bifoga ev för de konsulter som offereras. I en tabell Wlder samma punkt anges att ev för sex (6) olika roller och totalt tio (1 0) personer ska bifogas. Direkt under tabellen sägs dock att en person kan ha flera roller, så länge de kompetens- och tillgänglighetskrav som anges i punkt3.1 är uppfyllda. Det offererade teamet skulle alltså kunna bestå av färre än tio personer. Vidare sägs under punkt 3 .1. att resursbeho­ vet kan variera mellan minimum 2,2 och 1 1 FTE (ung heltidsanställda). Det är missvisande när bolaget hävdar att just tio personer/ev skulle ut­ göra ett absolut och exakt krav. När hela punkterna och de olika delarna av förfrågningsunderlaget läses tillsammans framgår att kravet handlar om att anbudsgivare ska redovisa vilken kompetens och kapacitet man offererar. I anbudet från ED anges en bemanning omfattande tolv (12) namngivna konsulter, genom att det för rollerna Project Manager respektive Require­ ment Analyst angivits två alternativa namn. Finansinspektionen har be­ dömt att ED:s svar innehöll det som efterfrågats. Det borde snarare typiskt I STOCKHOLM I' Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15091-15 sett vara bättre för Finansinspektionen med fler än med fä1Te konsulter, även om det givetvis endast är tio konsulter som har utvärderats. Det har inte medfört någon lättnad eller fördel för ED vid anbudsutvärderingen att bolaget angett tolv konsulter. Om domstolen ändå skulle anse att det finns ett självständigt krav på att offerera tio konsulter måste det i sådana fall ses som en form av minimikrav, det vill säga att man inte rimligen kan bortse från de första tio erbjudna konsulterna enbart på den grunden att ED därut­ över angivit ytterligare två namn. Det är inte rimligt att straffa en anbuds­ givare som frivilligt anger fler konsulter än vad som krävs. I stycket Avai­ lability försöker Finansinspektionen ge anbudsgivarna en uppfattning om förväntad storlek på uppdraget (i form av heltidstjänster, FTE). Därför anges en miniminivå och en maximinivå för den förväntade insatsen. Att Finansinspektionen anger "maximum 1.0 FTE" beträffande uppdragets framtida omfattning/storlek kan därför inte ges någon självständig bety­ delse kring antalet offererade konsulter. Rent faktiskt gick utvärderingen till så att Finansinspektionen utvärderade den först angivna konsulten för respektive roll. Finansinspektionen konstaterade dock att samtliga konsul­ ter uppfyllde de krav som ställs på respektive roll. Vad gäller den av bolaget påstådda reservationen beträffande i anbudet angivet pris anser Finansinspektionen att ED inte framställt någon sådan. Det förefaller som att bolaget blandat ihop olika typer av priser. I punkt 5.3.1. i Assignment description anges att leverantören ska bekosta och an­ svara för all utrustning och programvara som krävs för att utveckla och leverera den avtalade lösningen. Där regleras således ansvarsfördelningen för hela det kommande projektet. Assignment description utgör en avtals­ handling i det kommande avtalet och genom att skriva under sitt anbud har ED accepterat alla krav och villkor i denna. Under utvärderingen framkom att det kunde vara lämpligt med ett så kallat samarbetsverktyg ("Collaboration tool") för att de berörda myndigheterna i respektive land tillsammans med leverantören ska kunna utbyta informat- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 15091-15 I STOCiffiOLM ion om projektet i samband med utvecklingen av det nya transaktionsrap­ porteringssystemet. Ett sådant verktyg bör ses som en detaljfråga kring det praktiska genomförandet. Verktygen förekommer i många olika former och format. Kostnaden är normalt mycket begränsad. Frågan om ett samar­ betsverktyg berördes inte i förfrågningsunderlaget, men i en förhandlad upphandling är det tillåtet och ganska vanligt förekommande att underlaget successivt preciseras och kompletteras på detta sätt. Finansinspektionen tog därför upp frågan som ett förtydligande, tillsammans med en del andra frågor, efter att förhandlingarna ägt rum genom att skicka ut vissa komplet­ terande frågor till anbudsgivarna. Syftet var att få ytterligare information runt några specifika frågor som kunde påverka utvärderingskriteriet "Ca­ pacity and ability'', vilket också fran1gick av det utskickade materialet. Fråga 4 i "Additional questions" handlar alltså om en option lcring att den tilldelade avtalsparten eventuellt, beroende på val av system och avtalspar­ tens förutsättningar, ska drifta ett sådant samarbetsverktyg. Det rör sig alltså om något helt annat än det grundläggande ansvar för uppdraget som efterfrågas i Assignment description punkt 5.3.1. ED har som svar på fråga 4 i "Additional questions" uttryckt att man accepterar att använda ett sam­ arbetsverktyg, men att man svårligen kan prissätta ett system som ännu inte preciserats, varför man utgår från att Finansinspektionen istället tillhanda­ håller licenserna. Finansinspektionen anser inte att detta utgör en reservat­ ion över huvud taget. Det är åtminstone inte en reservation mot något ovillkorligt krav och definitivt inte en reservation mot hela det grundläg­ gande ansvaret för uppdraget. Finansinspektionen har istället vägt in svaret från ED i bedömningen av kriteriet "Capacity and ability", precis som an­ givits i "Additional questions". För övrigt är den kostnad som kan uppstå för licenser till ett "Collaboration tool" närmast obetydlig vid en helhets­ bedömning av projektet. Kostnaden skulle aldrig ha kunnat leda till någon förändring av utvärderingsresultatet. Samarbetsverktyget är inte en del av den utvecklingsplattform och de utvecklingsverktyg som utgör själva fö­ remålet för upphandlingen. Om förvaltningsrätten ändå skulle anse att sva- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 5091 -1 5 I STOCKHOLM ret från vinnande anbudsgivare utgör en reservation kring samarbetsmodu­ len ska anbudet ändå inte förkastas. Det vore fullkomligt oproportionerligt om ett i sig rimligt påpekande om en marginell kostnad under slutskedet av en förhandling skulle leda till att ett affärsmässigt synnerligen intressant anbud skulle behöva förkastas. Finansinspektionen har i upphandlingen valt att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, baserat på en så kallad mervärdesmodell. Vid utvär­ deringen konstaterade Finansinspektionen att prisskillnadema mellan an­ buden var förhållandevis stora. Finansinspektionen valde därför att inleda bedömningen av mervärden avseende anbudet med lägst pris, det vill säga anbudet från ED. Efter att ha bedömt detta anbud och konstaterat att det erbjöd mervärden motsvarande 640 000 kr kunde Finansinspektionen ko­ statera att de övriga anbuden inte längre hade ens en teoretisk möjlighet att uppnå ett bättre så kallat "Comparative amount". SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET I anbudsinbjudan punkt 2.2 (Contents of the Tender) anges bland annat följande. "The tender must contain the following_documents: [...] 2. CV:s for requested personnel according to table below: One person can meet more than one competence as long as availability requirements are met (see below section 3.1). [...]" Competence Number of persons/CV Project leader 1 Requirement analyst 1 IT architect 1 System developer 5 Database administrator 1 Test leader 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15091-15 Under punkt 3J (Qualification criteria) i anbudsinbjudan anges bland an­ nat följande. "Candidate companies must fulfill the following qualification criteria re­ garding competence and availability in order to be qualified. CV for the following competences must be submitted with the tender. I STOCKHOLM • with solid experience from complex system development projects Project manager, at least level 4 (see Role description document), in the financial sector with large databases using .NET and SQL Server or equivalent (one CV). Experience from MiFID reporting is positive hut not mandated. (one CV). Requirement analyst, at least level 4, with solid experience from the financial sector including MiFID reporting. Knowledge about EMIR, MiFID Il and MiFIR positive, hut not mandated. (one CV). • [...]" I punkt 5 . 3 .1 . (Equipment and premises for execution) i Assignment de­ scription anges bland annat följande. "The Supplier cannot count on being given access to premises or equip­ ment at Finansinspektionen. The assignment will thus primarily be con­ ducted at the premises of the Supplier using the latter's own technical envi­ ronment, including hut not limited to requisite communication equipment and any software needed for executing the assignment. The Supplier is itself responsible for purchasing and keeping this technical environment up to