FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE .DOM 2011-09-07 Meddelad i Uppsala Mål nr 3295-11 Enhet 2 Sida 1 (8) 1 - 1:'W .J - 0 8 Dok.Id 39167 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 PR Bygg AB, 556351-7480 Ramsjövägen 48 743 63 Björklinge MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala KLANDRAD UPPHANDLING 2111 1 Uppsala kommuns upphandling avseende generalentreprenad Almunge förskola, projekt nr. 9980126 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 4Ji DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningen. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄT'I'EN DOM 3295-11 I UPPSALA 2011-09-07 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) genomför en upphandling (förenklat förfa­ rande) avseende generalentreprenad gällande nybyggnation av Almunge förskola, projekt nr. 9980126. Genom tilldelningsbeslut den 16 juni 2011 tilldelades Bygg Construct Uppsala AB (Bygg Construct) uppdraget. YRKANDEN PR Bygg AB (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bygg Constructs anbud förkastas och bolagets anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER M.M. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. I utvärderingen erhöll bolagets anbud lägst poäng och rangordnades som etta av inkomna anbud. Bygg Constructs anbud rangordnades som tvåa men antogs som mest eko­ nomiskt. Av motiveringen framgår att kommunen funnit att bolagets årsre­ dovisning visar att årsomsättningen inte uppgår till minst två gånger den totala anbudssumman och att det innebär för stor ekonomisk risk för kom­ munen och entreprenören att teckna avtal om denna entreprenad. I förfråg­ ningsunderlaget anges i anbudsformuläret under rubrik "Prövning av anbud enligt ABF 52" med undenubrik "Prövning av anbudsgivarens ekonomiska stabilitet" och texten "Redovisning av ekonomisk och finansiell styrka ge­ nom uppvisande av nettoårsomsättning (senaste bokslut) som är två gånger eller stöiTe än inlämnad total anbudssumma för detta uppdrag". Upphandlande myndigheter kan kräva bevis gällande en leverantörs eko­ nomiska och finansiella ställning. I upphandlingen har krav ställts på net­ toårsomsättning om två gånger större än anbudssumman för uppdraget. Omsättning är dock inte alltid ett mått på att leverantören har kapacitet att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-09-07 Sida 3 3295-11 leverera. Enligt Konkurrensverket är en balansräkning sannolikt många gånger lämpligare. Krav på viss omsättning måste stå i proportion till upp­ handlingens värde och grundas på objektiva skäl och inte strida mot kraven på icke-diskriminering, konkurrensneutralitet samt affärsmässighet. Krav på viss omsättning kan utestänga små, medelstora och nystartade företag från deltagande i upphandling. Omsättning är inte heller ett mått på leve­ rantörens lämplighet eller kompetens. Upphandlande myndighet kan gå miste om kompetenta leverantörer om omsättningskravet fastställs för högt. Syftet med upphandlingslagstiftningen är att utnyttja skattemedel effektivt och krav på omsättning riskerar att syftet inte uppnås. Ett sådant kvalificeringskrav som kommunen ställt bör endast ställas under förutsättning att det är nödvändigt och relevant för att bedöma förmågan att leverera. Kravet måste också vara proportionerligt i förhållande till upp-­ handlingens värde och art. Det krav kommunen ställt är varken nödvändigt eller relevant för uppdraget och det är inte proportionerligt. Krav får inte utformas så att de otillbörligt gynnar viss leverantör eller produkt (prop. 2001/02:142 s. 217). Av proportionalitetsprincipen framgår att upphand­ lande myndigheter inte får ställa större krav än som erfordras för den en­ skilda upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska leverantörer behandlas likvärdigt, icke-diskriminerande och transparant. Upphandlingens mål och värde ska således beslutas. Upphandlande myndighet måste i arbetet med förfrågningsunderlaget analysera behoven och målen med verksamheten och hur dessa bäst uppnås. Myndigheten ska adekvat kunna motivera krav i enskild upphandling. Varje upphandling är unik och kraven måste vara objektivt relevanta. Kommunens upphandling uppfyller inte detta då kravet på dubbel omsättning inte står i rimlig proportion till upphandlingens mål och värde. Kravet grundas inte heller på några angivna objektiva skäl, i vart fall inte vad som framgår av de handlingar som använts. Kommunen har inte motiverat kravet eller varför det är adekvat och nödvändigt i just denna upphandling. Det använda standardiserade anbudsformuläret uppfyl- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-11 I UPPSALA 2011-09-07 ler inte lagstiftarens krav på att motivera det enskilda kravet. Det dubbla omsättningskravet strider i denna upphandling mot kraven på icke­ diskriminering, konkurrensneutralitet och affärsmässighet och proportiona­ litet. Det finns flera sätt att analysera ett företags ekonomiska och finansiella styrka. Ett är årsredovisningen. Genom räkenskapsanalys kan uppgifter i denna ställas i relation till varandra, s.k. nyckeltal. Dessa ger dock inte alltid den information upphandlande myndighet behöver för att bedöma ett företags uthållighet. I den bedömningen är det framförallt likviditet och soliditet som utgör bedömningsgrunder. Bolaget har anlitat en extern sak­ kunnig som gjort en riskutvärdering för Bygg Construct och bolaget. Av denna kan konstateras att den totala risken är extremt mycket lägre (nästan inte jämförbart) i bolaget än i Bygg Construct. Ett annat sätt att bedöma ekonomisk och finansiell kapacitet är att använda kreditupplysningsföre­ tag. Bolaget har beställt kreditupplysning hos UC där det framgår att risken för bolaget är väsentligt lägre än för Bygg Construct. Det finns således betydligt bättre sätt att analysera ekonomisk och finansiell styrka än det valda kravet på dubbel omsättning. Det är orimligt att ha ett så trubbigt krav. Detta har inneburit att ett mycket starkt, solitt och kompetent företag, bolaget, utestängs från projektet - trots att det rangordnats som etta. Kommunen anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. I förfrågnings­ underlagets anbudsformulär punkt 2 anges att anbudsgivaren ska redovisa ekonomisk och finansiell styrka genom uppvisande av nettoårsomsättning (senaste bokslut) som är två gånger större än inlämnad total anbudssumma för detta uppdrag. Bolaget uppfyller inte omsättningskravet. I tilldelnings­ beslutet anges bl.a. att det innebär för stor ekonomisk risk för både kom­ munen och entreprenören att teckna avtal om denna entreprenad. Anled­ ningen till att kravet på omsättning ställdes var bl.a. erfarenheter från byg­ gandet av Ulleråkerskolan 2004 där totalentreprenören gick i konkurs in- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295--11 I UPPSALA 2011-09-07 nan entreprenaden var slutförd. Kommunen hade inte i tillräcklig utsträck­ ning försäkrat sig om att leverantören hade kapacitet att fullgöra kontraktet och de åtaganden som det medförde. Entreprenaden fick slutföras av annan leverantör med kraftigt ökade kostnader som följd. Upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på leverantörers ekono­ miska kapacitet och det finns inget hinder mot krav på viss omsättning (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 december 2010 i mål nr 1072-10 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 september 2006 i mål nr 4320- 06). Mot denna bakgrund är kravet på viss omsättning relevant och grundat på objektiva skäl. Kravet måste även beloppsmässigt anses stå i proportion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Det har vidare varit möjligt för klaganden att gå samman eller åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet. Kravet på viss omsättning kan inte anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget anför bl.a. följande. Frågan är om kommunen haft objektiva skäl att bestämma omsättningskrav och om det är nödvändigt för att tillförsäkra att anbudsgivare kan fullgöra åtagandet. Enligt proportionalitetsprincipen får inte större krav ställas än vad som nödvändigtvis och ändamålsenligt erfordras i enskild upphandling, dvs. stå i proportion till det mål som efter­ strävas. Krnven ska ha naturligt samband med det behov upphandlingen ska täcka. Bolaget och kommunen är ense om att krav får ställas på leve­ rantörers ekonomiska kapacitet. Oenigheten avser om de uppställda kraven är i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Kommu­ nen tycks mena att det generellt inte finns hinder mot att ställa krav på viss omsättning då myndigheter har rätt att ställa krav på ekonomisk kapacitet. Därmed menar kommunen att kravet är relevant och grundat på objektivt skäl. Det finns dock ingen rätt att generellt ställa omsättningskrav. De av kommunen åberopade domarna stöder inte att det finns rätt att ställa gene­ rella omsättningskrav. De åberopade domarna avser vårdtjänster, dvs. en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-11 2011-09-07 helt annan verksamhet än den aktuella. Vårdtjänster avropas, avser stora volymer och är omfattande ekonomiskt och personalmässigt. Därtill finns patientstäkerhetssynpunkter att beakta och långa avtalstider (Kammarrätten i Jönköping mål nr 1072-11). Aktuellt mål avser byggnadsverksamhet med avtalstid på ett år och inte heller i övrigt finns några likheter med åberopa­ de domar. Kommunens krav på dubbel omsättning grundar sig på bl.a. er­ farenhet av byggandet av Ulleråkerskolan 2004. Detta påstående tillsam­ mans med en nyttjad standardblankett styrker att någon analys inte gjorts avseende kommunens behov och mål för upphandlingen. Kommunen vidhåller sin inställning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 11 kap. 7 § LOU kan bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhe­ ten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försäkring för verksamheten. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-09-07 Sida 7 3295-11 förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ur handlingarna i målet I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt AFB.31 med rubrik "Anbuds fonn och im1ehåll" anges i punkt 3 bl.a. att anbudet skall innehålla redovisning av anbudsgivares ekonomiska stabilitet enligt 13.17.41 Anbudsformulär. I anbudsformuläret under rubrik "Prövning av anbud enligt AFB.52" med undeffubrik "2. Prövning av anbudsgivarens ekonomiska stabilitet" anges följande. Redovisning av ekonomisk och finansiell styrka genom uppvi­ sande av nettoårsomsättning (senaste bokslut) som är två gånger större än inlämnad total anbudssumma för detta uppdrag. Förvaltningsrättens bedömning I en upphandling har upphandlande myndighet frihet att själv identifiera sitt behov och utifrån det formulera förfrågningsunderlaget och dess krav. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Av proportionalitetsprincipen följer att upphandlande myndighet inte får ställa större krav på leverantören än vad som är nödvändigt och ändamåls­ enligt i den enskilda upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-11 I UPPSALA 2011-09-07 Frågan i målet är om kommunen haft objektiva skäl för att bestämma ett omsättningskrav på två gånger lämnad anbudssumma. Kommunen har mo­ tiverat kravet med att den velat tillförsäkra sig att leverantören klarar att fullfölja kontraktet och att den tidigare råkat ut för att en leverantör gått i konkurs under pågående byggprojekt med kraftigt ökade kostnader som följd. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till omfattningen av det åtagande upphandlingen avser och den typ av uppdrag som upphandlas att kravet på viss omsättning är grundat på objektiva skäl. Kravet står även beloppsmäs­ sigt i proportion till det syfte som kravet ska säkerställa. Det har även varit möjligt för leverantörer att gå samman eller åberopa andra företags kapaci­ tet för att uppfylla det aktuella kravet. Kravet på en omsättning om dubbla anbudssumrnan strider således inte mot LOU eller någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna. Bolagets ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Målet har handlagts av Åsa Ternströrn. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller fämnas till fö1valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lä11111ar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas, anledning förekotruner till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till ka111111arrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnu1runer, yrke, postadress och telefonnu1runer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås för delgivning lä11111as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målm11runer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnu1111ner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katrunarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar 0111 hur man överldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lA LOU