FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredraganden: Susanne Philipsson Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 10389 Stockholm 2. Växjö Energi AB, 556187-5203 Box 497 351 06 Växjö 3. Växjöhem AB, 556403-7868 Box 241 351 05 Växjö Ombud för 2 och 3: Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Sida 1 (8) DOM 2011-09-06 Meddelad i Växjö Malmberg Miljöhantering AB, 556292-9322 Box 48 296 85 Åhus Mål nr 2548-11, 2549-11, 2550-11 KLAGANDE MOTPART 1. Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö Överprövning enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att utvärderingen beträffande del A3 görs om med bortseende från Värends Miljö AB:s anbud. KONKURRENSVERG(ET 1 Avd 2011 -09- D 7 Aktbil Dnr Doss I Dok.Id 34419 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö kommun, Växjö Energi AB och Växjöhem AB har i samverkan ge­ nom genomfört en upphandling avseende slamsugning och spolning (U-11- 07). Upphandlingen har administrerats av Växjö kommun (kommunen) och genomförts som en förenklad upphandling. Enligt tilldelningsbeslut den 8 april 2011 har beträffande del A3, Planerad högtrycksspolning, torr­ sugning och slamsugning, de upphandlande enheterna beslutat att anta an­ bud från fem anbudsgivare bl.a. Värends Miljö AB. Malmberg Miljöhantering AB (Malmberg) ansökte om överprövning av upphandlingen beträffande del A3 och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Värends Miljö AB:s anbud förkastades. Förvaltningsrät­ ten biföll, i dom den 22 juni 2011 mål nr 1354-11, 1355-11 och 1356-11, ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen inte fick av­ slutas innan rättelse skett på så sätt att utvärderingen beträffande del A3 gjorts om med bortseende från Värends Miljö AB:s anbud. Värends Miljö AB (Värends Miljö) överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten i Jönköping har i dom den 21 juli 2011 undanröjt förvalt­ ningsrättens dom och återförvisat målen till förvaltningsrätten för hand­ läggning. Som skäl för beslutet angavs att Värends Miljö inte fått tillfälle att yttra sig över den konkurrerande leverantörens uppgifter om att Värends Miljö inte uppfyllde skall-kraven i förfrågningsunderlaget; uppgifter som sedan låg till grund för förvaltningsrättens beslut om rättelse av upphand­ lingen genom ny utvärdering med uteslutande av Värends Miljö (jämför HFD mål nr 471-11). Efter Värends Miljös yrkande i aktuella mål har förvaltningsrätten i beslut den 29 juli 2011 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. Sida 2 2548-11, 2549-11, 2550-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 3 2548-11, 2549-11, 2550-11 Malmberg vidhåller sitt yrkande och därför angivna grunder och yrkar så­ ledes att upphandlingen beträffande del A3 ska rättas på så sätt att Värends Miljös anbud förkastas. Malmberg anför bl.a. följande. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att "anbudsgivare ska inneha och visa att de har doku­ menterade resurser/kapacitet och kompetens för att utföra antaget upp­ drag". Av Värends Miljös anbud framgår att bolaget inte har resur­ ser/kapacitet för torrsugning. Bolaget anger vidare i anbudet att "för torr­ sugningsuppdraget har vi GJ o Son AB från Ulricehamn som underentre­ prenör". Av detta följer att bolaget inte själv uppfyller det ställda skall­ kravet på anbudsgivaren men att man ska använda underentreprenör för uppdraget, i den mån det avser torrsugning. Det torde vara ostridigt att nå­ got åtagande i enlighet med 15 kap 5 a § LUF från GJ o Son AB inte in­ lämnats tillsammans med anbudet. Det innebär dock inte att blotta upp­ giftslämnandet, dvs. omnämnandet av en underleverantör, till uppfyllandet av ett kvalificeringskrav är tillräckligt. Enligt doktrin ska det vara fråga om t.ex. koncerngarant eller utfästelse. En ickebindande handling är inte till­ räckligt. Någon proportionalitetsprövning får enligt Malmbergs uppfatt­ ning inte ske i detta avseende. Värends Miljö har inte visat att man uppfyl­ ler skall-kravet och borde därför ha diskvalificerats. De upphandlande en­ heterna har låtit Värends Miljö gå vidare till anbudsprövningen, vilket står i strid med principen om likabehandling. Som en direkt konsekvens av de upphandlande enheternas agerande har alltså Malmberg lidit skada. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upp­ handlande enhet gör en kvalificering av anbudsgivarnas lämplighet för respektive uppdrag utifrån anbudsgivarnas redovisning i anbuden. Värends Miljö har till största del egen kapacitet att utföra uppdrag för delområde A3. Det är för en mindre del i delområde A3, som avser torrsugning där Värends Miljö åberopat en underleverantör eftersom de själva saknar ut­ rustning för att utföra denna tjänst. Kommunen anser att det hade varit en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄX.JÖ Sida 4 2548-11, 2549-11, 2550-11 alltför långtgående åtgärd att avkräva ett skriftligt åtagande från en under­ leverantör, dels för att man inte kräver detta för de som kommer att antas som avtalsleverantörer, dels för att det avser en marginell del inom delom­ råde A3. Det har inte funnits fog för att diskvalificera Värends Miljö som anbudsgivare, vilket hade varit en oproportionerlig och konkurrensbegrän­ sande åtgärd. Värends Miljö har tydligt angivit priser för samtliga efterfrå­ gade tjänster och visat att de har uppfyllt ställda krav på resurser och kapa­ citet genom den redovisning som skett i anbudet då man på "annat sätt" visat att man förfogar över nödvändiga resurser för ett fullföljande av framtida kontrakt. Med anledning av att upphandlingen har genomförts enligt LUF så vill kommunen erinra om att förarbetena tillåter en bredare tolkning än vad som exempelvis tillåts i LOU. I 11 kap. LOU regleras bl.a. vilka bevis som den upphandlande myndigheten får kräva av leverantören för att kunna bedöma hans eller hennes ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Motsvarande reglering saknas i LUF. De krav som ställs på en leverantörs kapacitet och bevis om kapaciteten ska vara förenliga med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Värends Miljös utfästelse genom åberopande av annan leverantörs kapacitet är tillräcklig och beviskravet ryms inom tolkningen av LUF. Värends Miljö har givits tillfälle att yttra sig i målet och då anfört bland annat följande. Malmbergs ansökan om att upphandlingen ska rättas ska inte bifallas. Värends Miljös anbud uppfyller kraven i upphandlingen. Un­ der upphandlingsförfarandet ställdes den 29 mars 2011 en fråga avseende vilka bilagor som skulle ingår i anbudet. Kommunen svarade att det fram­ går av förfrågningsunderlaget vad som ska respektive bör bifogas och fyl­ las i, vad gäller bilagor se punkt 3.2.4 och 3.2.5. Dessa två punkter avser miljöpolicy och kvalitetscertifiering. Värends Miljö hade således ingen anledning att anta att det behövdes ytterligare bilagor till anbudet, exem­ pelvis de leverantörsintyg som Malmberg påstår skulle bifogas. Enligt rå­ dande praxis är det ovanligt att en upphandlande enhet på detta tydliga sätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 5 2548-11, 2549-11, 2550-11 anger de handlingar som exklusivt ska bifogas ett anbud, särskilt när kravet lyder att anbudsgivarna ska "visa" att de har "dokumenterade" resurser. Det skulle innebära ett brott mot förutsebarhetsprincipen om Värends Mil­ jö trots det otvetydiga svaret skulle uteslutas från upphandlingen. Vidare har Malmbergs inte lidit skada på det sätt som krävs enligt 16 kap 5 § LUF. Enligt p 3.3.1 i förfrågningsunderlaget ska för del A3 endast fyra leveran­ törer antas. Malmberg kom sist av sex anbudsgivare. För att en rättelse ska komma ifråga krävs att Malmberg har eller kan komma att lida skada ge­ nom överträdelsen. Malmberg kunde ej ha fått uppdraget även om Värends Miljö skulle uteslutas. Kommunen har aldrig ändrat kravet att endast fyra anbudsgivare ska antas. Att kommunen sedan antog fem anbudsgivare är därför en otillåten avvikelse från upphandlingens förutsättningar efter an­ budstidens utgång eftersom ändringen strider mot förutsebarhetsprincipen, vilket påverkar både potentiella andra anbudsgivare och de fyra förstplace­ rade anbudsgivarna som tilldelats avtalet. En sådan otillåten ändring får inte leda till att Malmbergs anbud ska antas eller att Malmbergs talan ska bifallas. Med tillämpning av samma resonemang framgår att Malmberg inte har talerätt eftersom talerätten förutsätter att Malmberg har lidit eller kan komma att lida skada. Malmberg har, som svar på Värends Miljös yttrande, anfört bland annat följande. Skyldigheten att visa åtagande från företag vars kapacitet man önskar åberopa framgår av lag, 15 kap 15 a § LUF. Att Värends Miljö mis­ sat detta kan inte skyllas på hur frågor och svar hanteras, samt hur doku­ ment ska bifogas, i ett upphandlingsverktyg. Kommunen har givits tillfälle att yttra sig över Värends Miljös skrivelse men ej avhörts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 §. Av 16 kap 5 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap 15 a § LUF får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att till­ handahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUF. Sida 6 2548-11, 2549-11, 2550-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 7 2548-11, 2549-11, 2550-11 Av punkt 3.1.5 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska in­ neha och visa att de har dokumenterade resurser/kapacitet och kompetens för att utföra antaget uppdrag. Värends Miljö har i sitt anbud angett bland annat följande om sin organisation. Företaget har i dagsläget 2 styck stor­ kombi fordon, vilket innebär att båda ekipagen är lämpliga för uppdragen Al och A2 samt större delen i A3, förutom torrsugning och spolbil med återvinning. För torrsugningsuppdrag har de GJ o Son AB från Ulricehamn som underentreprenör. Vad gäller bil med återvinning kan de mycket väl tänka sig att göra den investeringen. Obligatoriska s.k. skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig och gå vidare till anbudsutvärdering. I Värends Miljös anbud anges att bolaget inte har fordon som är lämpliga för torrsug­ ning, men för torrsugningsuppdraget har man GJ o Son AB från Ulrice­ hamn som underentreprenör. Det får därmed anses stå klart att Värends Miljö inte ensamt har tillräcklig kapacitet för att fullgöra uppdraget utan avser att anlita underleverantör. Bolaget har trots detta inte visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet fullgörs. Vä­ rends Miljös anbud uppfyller därmed inte det i förfrågningsunderlaget upp­ ställda skall-kravet på tillräcklig kapacitet. Förvaltningsrätten finner att kommunen genom att utvärdera Värends Miljös anbud har agerat i strid mot principerna om likabehandling i 1 kap. 24 § LUF. Mot bakgrund av det som anförts ovan finner förvaltningsrätten att kom­ munen vid sitt upphandlingsförfarande handlat på ett sätt som strider mot kraven i LUF och att detta medfört att Malmberg lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Malmbergs ansökan om överprövning och förordna om rättelse på så sätt att Värends Miljös anbud ska uteslutas vid utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Vad Värends Miljö har anfört i målet förändrar inte denna bedömning. HYR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109-ID-LOU) GrLundahl \ Sida 8 2548-11, 2549-11, 2550-11 �lAAAff HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU