FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM 2012-12-19 Meddelad i Stockholm
Mål nr 22999-12 Enhet 15
rikDls;30.11. 1 1 :!': 1
Sida 1 (23)
  IBM Svenska AB, 556026-6883 Wallinsgatan 2
164 92 Stockholm
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur. kand. Advokatfirman Delphi, Box 1432
111 84 Stockholm
MOTPART
Stockholms stad Stadshuset
105 35 Stockholm
.,. ,,,,_'
-r--�=- �
.
,I
..
        Ombud: Stadsadvokatema Oscar Jacobsson och Cristian Söderlund Stadsledningskontoret
Juridiskå avdelningen
105 35 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2011: 1029 ) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår IBM Svenska AB:s ansökan om överprövning.
Dok.Id 307075
Postadress Besöksadress
115·76 Stockholm
                       Tegeluddsvägen 1
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
Telefon
 08-561 680 00
E-post:
  
    Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
BAKGRUND
Stockholm stad (staden) samt staden tillhöriga bolag och stiftelser genomför en upphandling omfattande systemdrift och systernförvaltning av stadens centrala verksarnhetssystern samt Service D�sk (Dnr 125- 220/2012). Upphandlingen har genomförts enligt bestämmelserna för förhandlat förfarande vid upphandling av tjänstekontrakt enligt LUFS. Det förhandlade förfarandet innebär att upphandlingen genonif"drs i två faser. I den inledande kvalificeringsfasen inbjuds intresserade leverantörer att lämna en ansökan om att få delta i upphandlingen. I fas två erbjuds de leverantörer som kvalificerat sig i fas ett möjlighet att lämna anbud.
Av upphandlingsrapporten framgår att ansökan i fas ett inkommit från totalt fem leverantörer. Två av leverantörerna, däribland IBM Svenska AB (bolaget) erbjöds dock inte att lämna anbud. Staden har i upphandlingsrapporten uppgett att bolaget inte uppfyller samtliga uppställda krav eftersom ett _annat företag än bolaget varit ansvariga för i anbudansökan redovisade referensuppdrag. Av tilldelningsbeslut den 24 oktober 201'.?, framgår att staden har beslutat att anta anbud från Tieto Stockholm och förkastat de två övriga anbuden. Tieto Stockholm utgör en grupp av leverantörer: Tieto Corporation, Tieto Sweden AB och Tieto_ SwedenHealthcare and Welfare AB.
YRKANDEN M.M.
Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar ifdrsta hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingens fas ett ska rättas på sådant sätt att bolaget kvalificeras att lämna anbud i fas två. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i sin helhet.
. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.
I STOCKHOLM
                                    
   Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
Bolaget har felaktigt fått sin anbudsansökan förkastad trots att bolaget enligt 12 kap. 15 § LUFS har en lagstadgad rättighet att åberopa annans kapacitet för uppfyllande av krav på referensuppdrag enligt 12 kap. 11 § LUFS. Kravet att anbudssökande själv skulle vara avtalspart strider även mot proportionalitetsprincipen. Staden har begärt förtydligande av fyra av fem sökande leverantörer, vilket strider mot likabehandlingsprincipen, med brister allvarligare än bolagets och bolaget har därmed lidit skada. Vidare har bolagets anbudsansökan förkastats samtidigt sonl'Tieto, vars anbudsansökan innehöll exakt samma brist, antagits till anbudsgivning och tilldelats kontrakt. Detta - och den omständigheten att övriga sökande leverantörer än bolaget fått möjlighet att inkomma med förtydligande - utgör en överträdelse av likabehandlingsprincipen i 1 kap. 11 § LUFS.
Därutöver brister Tietos anbud i vissa väsentliga avseenden mot skall­ ,
kravsuppfyllelse och kan således inte antas. Att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav utgör en överträdelse av principerna om likabehandling och transparens såsom dessa framgår av 1 kap. 11 § LUFS.
Om bolagets ansökan hade behandlats på samma sätt som övriga sökandens hade bolaget fått möjlighet att inkomma med anbud i upphandlingen och hade haft möjlighet att vinna kontrakt i upphandlingen. Hade Tieto rätteligen uteslutits hade inga giltiga anbud inkommit i· upphandlingen i dess nu utvärderade form. Bolaget har därmed lidit skada av överträdelserna och skäl för ingripande i enlighet med bolagets första­ eller andrahandsyrkande föreligger.
Vidare har stag.en inte visat att upphandlingen är en upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Redan på denna grund är det tydligt att staden använt sig av fel lag i upphandlingen. Staden har vidare inte visat att det rör sig om utrustning eller tjänster av sådan känslig karaktär som påminner om och är lika känsliga som försvarsupphandlingar. Då det är
I STOCKHOLM
                         
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
tydligt att staden använt sig av ±el lag vid annonsermg och genomförande av upphandlingen måste upphandlingen göras om. Det _finns flera skillnader mellan LUFS och LOU, såsom exemp�lvis längden på tillåten ramavtalstid och möjligheten att använda förhandlat förfarande, som har en helt avgörande inverkan på utfaUet i en upphandling. Mot denna bakgrund finns risk för att bolaget lidit skada till följd av stadens överträdelse varför förv�ltningsrätten måst förordna om att upphandlingen görs om med tillämpning av rätt lag.
Bolaget ifrågasätter vidare löptiden på de tänkta avtalen med hänsyn !ill de bestämmelser om ramavtalslängd som finns i 5 kap. 3 § LOU samt
5 kap. 3 § LUFS.
Slutligen har staden inte iakttagit de frister som anges· i 9 kap. 1- 2 §§ och 9 kap.4 § första stycket LUFS för möjlighet till anbudssökande och anbudsgivning i upphandlingar. Det är tydligt att bolaget, som av staden ansetts �omma med ofullständig anbudsansökan, har lidit skada av den korta ansökningsfristen.
Staden bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Någon omständ}ghet som visar att upphandlingen genomförts i strid med LUFS har inte :framkommit i målet. Ställda krav strider inte mot någon bestämmelse i LUFS. Anbudsansökandena har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, anbudsansökningarna har prövats i enlighet
_ med förutsättningarna i ansökningsunderlaget och upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. LUFS har varit rätt lag att tillämpa. Någon· grund för ingripande mot upphandlingen föreligger inte, varför ansökan ska avslås.
   
  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
DOMSKÄL
Utgångspunkter för bedömQ.ingen
Upphandlande myndigheter eller enheter ska enligt 1 kap. 11 § LUFS behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någop_ annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § samma lag, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
1. Åberopande av annans kapacitet och proportionalitetsprincipen
Bolaget har gjort gällande bl.a. följande. Som framgår av avsnitt 4:-6.1 i ansökningsinbjudan ska leverantören vara ansvarig avtalspart :får de referensuppdrag som leverantören åberopar. Bolaget fick sin anbudsansökan �årkast�d på denna grund. Bolaget hade nämligen åberopat referensuppdrag där bolagets systerbolag stod som ansvariga avtalspart. Kravet utgör en överträdelse av leverantörers lagstadgade rättigheter enligt 12 kap. 15 § LUFS om att få åberopa underleverantör för uppfyllande av krav på referensuppdrag. Kravet innebär även en övert-rädelse av proportionalitetsprincipen.
Staden har anfört att varken LUFS eller rättspraxis ger stöd för att möjligheten att åberopa annans kapacitet enligt 12 kap. 15 § är absolut
I STOCKHOLM
                                        
   Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
ovillkodig. Staden hm haft rätt att k:täva att leverm1tören också vaiit avtalspart i åberopade referensuppdrag. Vidare har staden anfört att syftet med kravet har varit att säkerställa att anbudssökande har den erfarenhet som krävs för att genomföra ett uppdrag av sådan komplexitet och omfattning som nu är i fråga. Skadeverkningarna för staden, såväl ekonomiska som verksamhetsmässiga, skulle kunna bli betydande om staden fick en anbudssökande/ anbudsgivare som saknar relevant erfarenhet av denna typ av tjänst. Den eventuella negativa effekt kravet kan ha fått på konkurrensen är in,te på något sätt oproportionerligt eller överdrivet jämfört med det eftersträvade syftet.
· Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En anbudsgivare kan normalt sett åberopa extern kapacitet för att uppfylla alla typer av krav på kapacitet, yrkeskunnande eller finansiella resurser (se 12 kap. 15 § LUFS). En upphandlande myndighet har emellertid möjlighet att begränsa rätten att åberopa andra företags kapacitet (se t.ex. Kammarrätten i Stockholm dom i mål nr4460-12), en möjlighet som staden i förevarande upphandling använt sig av i och med det uppställda kravet i punkt4.6.1 om att leverantören också varit avtalspart i åberopade referensuppdrag. Stadens uppställda krav strider således inte mot 12 kap. 1 5 § LUFS och utgör inte skäl för ingripande från förvaltningsrättens sida.
Vidare står det enligt förvaltningsrättens mening klart att upphandlingen i fråga är komplex och uppgår till betydande ekonomiska värden. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att det får anses i linje med proportionalitetsprincipen att staden som upphandlande myndighet i en upphandling av detta slag får anses ha stort utrymme att ställa krav på leverantörerna så länge de allmänna principerna inom EU-rätten och bestämmelserna t LUFS inte överträds. Förvaltningsrätten finner att vad bolaget anfört och vad som i övrigt framkommit i målet om kravet på två referensuppdrag i vilka leverantören ska ha varit avtalspart, med hänsyn till
 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
                                    
   Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
upphandlingens komplexitet och höga värde, inte är mer långtgå@nd@ än vad som � nödvändigt i förhållande till det som ska upphandlas. Vad bolaget anfört i dessa delar innebär således inte att upphandlingen genomförts i strid med LUFS eller de principer som bär upp lagen.
2. Fråga om särbehandling av grupp av leverantörer i strid med likabehandlingsprincipen
Bolaget har anfört bl:a. följande. Stadens skrivning om _att leverantören också ska ha varit avtalspart i åberopade referensuppdrag står i direkt strid med likabehandlingsprincipen eftersom leverantörer som väljer att lämna anbud i grupp, enligt stadens tillämpning av sina egna skrivningar, har lättare att uppfylla kravet än leverantörer som åbe�opar kapacitet hos annan eller använder sig av underleverantörer. Om kapacitet åberopas eller underleverantörer används har leverantören lika bra tillgång·till den ifrågavarande erfarenheten som om en av flera leverantörer i en grupp har sådan erfarenhet. Användandet av en grupp som anbudssökande och anbudsgivare innebär att det nya bolag som bildas av en grupp av
leverantörer efter tilldelningsbeslut och inför kontraktstecknande inte är att
betrakta som ansvarig avtalspart för de åberopade referensuppdragen.
Ansvarig avtalspart för uppdragen är istället underleverantörema, dvs.
medlemmarna i gruppen. Detta innebär att en grupp av leverantörer, såsom ..
Tieto, i och med sitt bildade bolag hamnar i exakt samma situation som
den som föranlett förkastande av bolagets ansökan. Detta innebär att staden
inte har behandlat alla anbudssökande lika utan att den har brutit mot
likabehandlingsprincipen. Vidare har staden angett att det är tillåtet att ha
använt sig a� underleverantörer för själva utförandet av de uppgifter som
    ingår i åtagandet. Det är således fullt möjligt att en anbudsgivare anses .-,
kvalificerad trots att han inte utfört tjänsterna så länge denne stått som avtalspart. Staden-bryter mot likabehandlihgsprincipen genom denna behandling. Bolaget har lidit skada.
 
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
Staden har anföf1: bl.a. följande. Det bestrids att ansökningsunderlaget eller stadens agerande medfört att en grupp av leverantörer i strid med likabehandlingsprincipen eller i övrigt satts i en bättre eller mer gynnsam position än en ensam anbudssökande. Det ligger i saken natur att en grupp av leverantörer måste kunna dra nytta av gruppens samlade erfarenhet och kompetens. Bolagen i gruppen av leverantörer utgör ju tillsammans en gemensam anbudssökande. Denna situation är inte jämförbar med en ensam anbudssökande som saknar egen erfarenhet av den typ av uppdrag som ska upphandlas och därför åberopar annans kapacitet i form av underleverantörer. Staden best!ider vidare att kravet på att grupper av leverantörer inför avtalstecknade ska bilda en gemensam associationsform innebär att gruppen som sådan inte ska anses uppfylla ställda krav på referensuppdrag eller medför ett brott mot likabehandlingsprincipen. Stadens krav har således stöd i lag och innebär endast att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Detta krav har således inget med kvalificeringen att göra och innebär inget brott mot
likabehandlingsprincipen. Samma krav har ställts på anbudssökande oavsett om anbudssökanden utgörs av en leverantör eller grupp av leverantörer. Staden har haft rätt att begränsa anbudssökandes rätt att åberopa annans kapacitet. Denna begränsning gäller lika för såväl leverantörer som väljer att lämna anbudsansökan ensam som för grupp av leverantörer. Det bestrids således att stadens krav i denna del strider mot likabehandlingsprincipen. Det bestrids att stadens resonemang kring referensuppdragen inte är konsekvent. Staden har i punkt 4.6.1 uppställt kravet att leverantören ska ha varit ansvarig avtalspart gentemot uppdragsgivaren men rar ha använt sig av underleverantörer vid tillhandahållandet av driften och förvaltningen. Kravet har inte någon annan innebörd.
I STOCKHOLM
      
   Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22 999-12
Allmänna avdelningen
· Fö1valtningsrättengörföljandebedömning.'Somovanangett5finnet förvaltningsrätten att 12 kap. 15 § LUFS inte utgör hinder för staden att stä�la som krav att anbudssökande ska vara avtalsp� i dess åberopade referensuppdrag. Fråga nu är om kravet strider mot likabehandlingsprincipen med hänsyn till att en grupp av leverantörer som lämnar anbudsansökan kunnat åberopa de i gruppen ingående bolagens referensuppdrag. Av I kap. 1 3 § LUFS följer att grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att lämna ett anbud och att lämna anbud. Bolagen i gruppen av leverantörer utgör tillsammans en gemensam anbudssökande till skillnad från de underleverantörer som innehar de referensuppdrag som bolaget åberopat. Gruppen av leverantörer är mot denna bakgrund inte i
samma situation som en ensam anbudssökande som saknar egen erfarenhet av den typ av uppdrag som ska upphandlas och därför åberopar annans kapacitet. Vidare har samma krav ställts på alla anbudssökande. Begränsningen av att åberopa annans kapacitet gäller lika för såväl leverantörer som väljer att lämna anbudsansökan ensam som för grupp av leverantörer. Det framgår vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ställa upp som villko! om att sådana grupper av leverantörer ska ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndi$heten eller enheten får dock begära att en grupp ska ha viss juridi&k form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt: Stadens krav på att gruppen av leverantörer ska bilda en gemensam
associationsform efter tilldelning av kontrakt hax _stöd i lag och innebär enligt förvaltningsrätten inte att gruppen av leverantörer inte uppfyller ställda krav på referensuppdrag. Något brott mot likabehandlingsprincipen föreligger således inte. Vad bolaget har anfört om att staden är inkonsekvent då staden tillåter att underleverantörer används vid tillhandahållandet av drift och förvaltnings medför ingen annan bedömning.
I STOCKHOLM
                        
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
3. Förtydliganden
Sida 10 DOM 22999-12
 r-
        Bolaget har gjort gällande bl.a. följande. Staden har begärt förtydlig;ande från fyra av fem anbudssökande företag. Den enda anbudssökande som staden inte begärt förtydligande från är bolaget. Bolaget anser därmed att staden negativt har särbehandlat bolagets ansökan i förhållanden till de andra sökande bolagen. Det är obegripligt varför inte bolaget tilläts
. inkomma med förtydligande när alla andra har fått göra detta. Staden har därmed begärt förtydligande med risk för särbehandling och konkurrensbegränsning och bolaget har tveklöst lidit skada, varför skäl för ingripande enligt bolagets förstahandsyrkande föreligger. Om staden hade begärt förtydligande av bolaget hade detta nämligen kunnat inkomma med åtagande enligt 12 kap. 15 § LUFS och på så vis hade bolaget kunnat få sin ansökan beaktad. Staden har således brutit mot likabehandlingsprincipen och bolaget har lidit skada.
Staden gör gällande bl.a. följande. Skäl för staden att begära förtydligand& av bolags anbudsansökan saknades. För övrigt skulle en komplettering med åtaganden såsom bolaget gör gällande, i den mån en sådan hade varit tillåten enligt 10 kap. 8 § LUFS, inte ha medfört att bolaget uppfyllde samtliga ställda krav.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Som_framg4r av bestämmelsen i 10 kap. 8 § LUFS har en upphandlande enhet en möjlighet men inte en skyldighet att exempelvis begära att en a11budsansökan förtydligas. Förutsättningarna för att en enhet ska kunna bygära förtydliganden eller kompletteringar är att det kan ske utan särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den omständigheten att en leverantör ombeds att komplettera en viss uppgift, behöver i sig inte innebära att
                             
 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
andra leverantorer ska ges mojlighet att komplettera annat an motsvarande eller till sin karaktär motsvarande uppgifter eller handlingar m.m. Det faktum att förtydligande har begärts från samtliga anbudsansökanden utom sökanden medför således inte med automatik att sökanden särbehandlats eller staden brutit mot likabehandlingsprincipen. Av vad bolaget har anfört och av vad som framgår av handlingarna i målet har staden bett Logica förtydliga åberopade referensuppdrag och Tieto förtydliga vilka bolag som har_ef!erfrågad erfarenhet i de övergripande beskrivningarna. Det bolaget velat komplettera med är ett åtagande enligt 12 kap. 15 § LUFS. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att staden inte kan anses ha underlåtit att begära motsvarande eller till sin karaktär motsvarande uppgifter eller handlingar av bolaget som staden begärt av de andra. aribudsansökandena. En komplettering att itikomma med åtagande enligt 12 kap. 15 § LUFS hade dessutom inte medfört att bolaget hade kvalificerats till fas två eftersom skall-krav i upphandlingen var att anbudsansökande skulle vara avtalsslutande part i sina referensuppdrag.
Skäl för staden att begära förtydligande eller komplettering har således inte förelegat. Vad bolaget anfört i dessa delar innebär således inte att upphandlingen genomförts i strid med LUFS eller de principer som bär upp lagen.
4. Fråga om Tietos anbud innehåller brister vad avser referensuppdrag Referensuppdrag 1, 3 och4
Bolaget gör gällande att vad avser Tietos referensuppdrag 1, 3 och4 har Tieto efter begäran om förtydligande från staden ändrat uppgift avseende ansvarig avtalspart från Tieto Corporation till att vara Tieto Sweden AB och Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB och att detta innebär ett otillåtet förtydligande och strider mot likabehandlingsprincipen.
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
   
 . Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
Staden oeshide1 påståe1nle och gör gällainle ol.a. följai1de vad avser referensuppdrag 1, 3 och 4. Som klart och tydligt framgår av frågor och svar avser såväl stadens fråga som Tietos svar endast de övergripande beskrivningarna och inte referensuppdragen. Staden bestrider således att Tieto uppgivit att referensuppdrag nr 1, 3 och 4 utförts av Tieto Sweden AB och Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB istället för Tieto Corporation. Staden har inte begärt något förtydligande avseende åberopade referensuppdrag.
Förvaltningsrätt_en gör följande bedömning. Staden har i
förfrågningsunderlagets punkt 4.6.1-4 uppställt krav på erfarenhet.
Anbudsansökande ska i punkt ett beskriva sin verksamhet för att visa att
kraven som staden ställt på erfarenhet är uppfyllda. I punkt två ska
anbudsansökande redovisa två referensuppdrag för att styrka att
anbudsansökande har den relevanta erfarenheten. Av stadens begäran om
förtydligandeavpunkt46. .1-4riktattillTietoframgårattstadenefterfrågar
"en preciserad beskrivning av vilket eller vilka av de tre ingående bolagen
som innehar efterfrågad erfarenhet redovisad i de övergripånde
beskrivningarna av anbudsansökandens erfarenhet?" Enligt
förvaltningsrättens mening framgår det av skrivningen att staden inte
begärt något förtydligande avseende de åberopade referensuppdragen utan
att det b<?gärda förtydligandet avsett de övergripande beskrivningarna i
punkt 4.6.1-4. Mot denna bakgrund och då de övergripande
beskrivningarna är särskiljda från de åberopade referensuppdragen i
förfrågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att Tieto, genom sitt
--
förtydligande, inte har ändrat uppgift avseende ansvarig avtalspart i de åberopade referensuppdragen. Vad bolaget har anfört och åberopat i dessa delar innebär således inte att upphandlingen genomförs i strid med LUFS.
I STOCKflOLM
 
 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 22999-12
Referensuppdrag 2
Bolaget gör vidare gällande bl.a. följande vad avser Tietos referensuppdrag två. Bolaget har tagit del av .detta uppdrag. För det första stämmer inte tidsperioden för avtalet. För det andra i:fråga�ätter bolaget rimligheten i det åberopade uppdraget eftersom det, enligt Tieto, påbörjades så sent som den 1 september 201 1 och knappast kan utgöra något lämpligt bevis på att denna anbudssökande verkligen har den efterfrågade erfarenheten. Uppdraget är ju knappt påbörjat och används för att visa erfarenhet av systemdrift och systemförvaltning. Bolaget tvivlar starkt på att övertagande ens skett, varför varken drift eller förvaltning torde_kunna styrkas. Referensuppdraget kan svårligen anses motsvara uppdraget i upphandlingen vilken kan komma att pågå nästan i ett decennium. För det tredje har Tieto använt sig av ett referensuppdrag med annan avtalspart än någon av de deltagande parterna i gruppen Tieto
Stockholn;i. I sin anbudsansökan anger Tieto att Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB är ansvarig avtalspart. Vid granskning ay de relevanta avtalen framgår emellertid att Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB endast är avtalsansvarigt vad avser en del av uppdraget. Det nya systemet Personec, sorn Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB är ansvarig för, kommer utifrån vad som kan utläsas av Tietos anbudsansökan inte vara i full drift förrän i mars 2013. Vad Tieto har erfarenhet av förefaller således inte vara systemdrift och systemförvaltning utan implementering av ett nytt system som det ett senare läge kommer att drifta. Vid tillfället för anbudsinlärnnaden var det snarare Aditro HRM AB som driftade och förvaltade det systern som Region Skåne använder, dvs. systemet Prima,
eftersom Aditro HRM AB:s avtal att drifta detta system löper enligt vad ..
som framgår av avtalet ut först i december 2013. Vad avser. detta system är Tieto inte avtalspart och det kan således inte åberopas som referensuppdrag i upphandlingen. Det är naturligvis särskilt allvarligt att staden accepterar denna brist i Tietos anbudsansökan när motsvarande brist har föranlett att
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
  
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 14 22999-12
bolagets anbud förkastats. Att staden behandlat fieto ochbolaget ohka vad avser samma krav är en·överträdelse av likabehandlingsprincipen.
Staden gör gällande bl.a. följande. Staden har vid kvalificeringen haft att utgå ifrån och förlita sig på att den av Tieto lämnande beskrivnmgen 1fr. korrekt. Vad bolaget anfört om att det av Tieto beskrivna uppdraget påbörjades den 1 september 20 1 1 saknar relevans då staden inte ställt något krav på att åberopade referensuppdrag skulle ha en viss minsta varaktighet. För att säkerställa att av Tieto lämnad referens är korrekt har staden kontaktat Region Skåne. Region Skåne har därvid bl.a. bekräftat att av Tieto lämnat referensuppdrag är korrekt beskrivet och utfört av Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB och att Tieto Sweden Healthcare and Welfare är ansvarig avtalspart för det uppdrag som referensuppdraget avser. Den av Tieto lämnade beskrivningen är med stöd av ovanstående korrekt och referensuppdragen uppfyller av staden ställda krav. De av bolaget åberopade avtalen omfattar ett annat system än det som avses i det av Tieto lämnade referensuppdraget och har således ingen koppling till referensuppdrag nr 2.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att staden har kontrollerat •'I•
                 med Region Skåne att vad Tieto angivit om sitt uppdrag för Region Skåne stämmer och därvid fått bekräftat att Tietos beslaivning av referensuppdraget är korrekt liksom att Tieto Sweden Healthcare and Welfare AB är ansvarig avtalspart. Staden har därmed haft att utgå ifrån att dessa uppgifter stämmer. Vad bolaget anfört eller vad som i övrigt framkommit i målet medför inte någon annan bedömning. När det gäller vad bolaget anfört om dmligheten i det åberopade uppdraget och hurivida erfarenheten kan anses vara systemdrift och systemförvaltning finner förvaltningsrätten att det framstår som tämligen givet att den upp?andlande enheten allmänt sett måste ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägande göra egna bedömningar. Det ankommer inte på
              
   Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
förvaltningsdomstol att i ettmål om öv-erprövning enligt WFS göra någon egen utvärdering av anbuden utan prövningen begränsas till om utvärderingen följt fastslagna principer. Mot bakgrund av den beskrivning av uppdraget som Tieto gjort och Region Skånes bekräftelse av att beskrivningen är korrekffår staden anses ha haft fog för sin bedömning av
. det åberopade referensuppdraget. Det har i målet inte :framkommit att denna bedömning .skett i strid medLUFS eller de principer som bär upp lagen.
5. Fråga om Tieto uppfyller kravet på att referensuppdragen ska vara externa
I avsnitt 4.6.-I anges att leverantören under de tre senaste åren ska ha genomfört minst två uppdrag för olika externa uppdragsgivare som till sin art motsvarar i upphandlingen beskrivet uppdrag.
Bolaget har gjort gällande att ett av de uppdrag som Tieto har åberopat inte avser någon extern uppdragsgivare utan staden själv och att Tieto därmed inte uppfyller ovan angivet skall-krav. Själva syftet med referensuppdrag är att myndigheten ska få in en uppfattning om leverantören från en oberoende part som vare sig är kopplad till leverantören eller till myndigheten. Staden har inte heller angett att s.k. interna uppdrag eller egna referensuppdrag får åberopas. Interna referenser får endast användas i den mån så uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget och då endast under förutsättning att de är fristående från de personer som genomför utvarderingen. Risken för otillbörligt gynnande av befintlig leverantör är annars uppenbar.
Staden bestrider vad bolaget anförf och anför att det av ovan angivet krav framgår att vad som avses är uppdragsgivare som är externa i förhållande till leverantören. Staden är en i förhållande till leverantören extern
  I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
                                       
   Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
----------- uppdragsgivare,-varföringethindrarattreferensuppdrag_från.staden- åberopas av leverantören.
Förvaltningsrätten finner att det framstår som rimligt att kravet ska tolkas såsom staden gör gällande, dvs. att det åberopade referensuppdraget ska vara externt i förhållande till leverantören och inte till staden. Förvaltningsrätten finner vidare inte att det finns något stöd i LUFS för bolagets uppfattning att interna referenser endast får användas i den mån då det uttryckligen anges förfrågningsunderlaget och då endast under förutsättning att de är fristående från de personer som genomför
utvärderingen. Vad bolaget anfört i denna del föranleder således inget ingripande enligt LUFS enligt förvaltningsrättens bedömning.
6. Fr_åga om Tieto uppfyller kravet på två referensuppdrag
Staden har i förfrågningsunderlaget punkt4.6.1 följande krav.
"Leverantören ska inneha för åtagandet erforderlig erfarenhet. Leverantören ska under de tre senaste åren ha genomfört minst två uppdrag för ol1ka externa uppdragsgivare som till sin art motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag. [...]"
I sjätte stycket i samma punkt anges följande.
"För grupp av leverantörer som gemensamt lämnar anbud gäller att kraven ovan ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen. Krav får dock inte delas upp mellan flera leverantörer på ett sätt som förändrar av�ikten med krav. Exempelvis genom att en leverantör uppfyllet kravet på erfarenhet av systemdrift och förvaltning innefattande hantering av olika juridiska personer inom samma system medan en annan.leverantör har erfarenhet av systemdrift av system med minst 5 000 användare.- [. . .]"
 I STOCKHOLM
                                       
 Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 2999-12
_ Bolaget har_anfört att kn1yet_i punkt 4.6.1 innebär att en av leverantö:rnrnct inom gruppen ska ha utfört två referensuppdrag av det slag och omfattning som staden anger. Då Tietos angivna referensuppdrag har utförts av två olika leverantörer i gruppen anser bolaget att Tietos anbud därmed inte uppfyller ställt krav.
Staden har anfört att för grupp av leverantörer som gemensamt lämnar anbud gäller enligt förutsättningarna att kraven ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen, dvs. antingen ska en leverantör i gruppen ha utfört båda efterfrågade referensuppdragen eller så kan två av de i gruppen ingående leverantörerna ha utfört varsitt referensuppdrag.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I punkt4.6.l i förfrågningsunderlaget framställs ett krav på att leverantören ska ha genomfört minst två uppdrag för ofika externa uppdragsgivare som till sin art motsvarar i upphandlingen beskrivet uppdrag. Vidare uppställer staden ett antal ytterligare krav på omfattningen och arten på dessa två uppdrag i efterföljan�e stycken i ovan nämnda punkt. St�den har i sjätte stycket i punkt 4.6.1 angett att för en grupp av leverantörer gäller att kraven ovan ska uppfyllas av minst en av leverantörerna i gruppen. Staden har vidare i samma stycke tydliggjort att innehållet i respektive referensuppdrag inte
går att dela upp mellan de olika leverantörerna i gruppen. Däremot står ingenstans angivet att båda referensuppdragen ska ha utförts av samma leverantör i gruppen. Att tolka in ett sådant krav i formuleringen i sjätte stycket i punkt 4.6.1 framstår som orimligt med hänsyn till syftet med· de efterfrågade referensuppdrl;lgen, ·dvs. att staden vill säkerställa att anbudsgivaren har den erfarenhet som krävs för att genomföra uppdraget, och då det är gruppen av leverantörer som är anbudsgivare och enligt 1 kap. 13 § LUFS har rätt att åberopa hela gruppens samlade resurser. Förvaltningsrätten finner således att skrivningen i punkt 4.6.1 inte innebär
att staden framställt ett krav på att samma leverantör i en grupp av
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen

  Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
leverantörer ska ha utfört båda referensuppdragen; Kvalificeringenav ··
Tieto strider därmed i detta avseende inte mot LUFS eller de . unionsrättsliga principerna..
7. Fråga om LUFS är tillämpligt
· Bolaget har gjort gällande bl.a. följande. Det framgår av 1 kap. 2 § LUFS att LUFS endast får användas vid upphandling inom förvars- och säkerhetsområdet. Dessutom krävs att det rör sig som militär utrustning eller om utrustning eller tjänster av känslig karaktär. Staden har inte visat att upphandlingen är en upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Redan på denna grund är det tydligt att staden använt sig av fel lag i · upphandlingen. Staden har vidare inte visat att det rör sig om utrustning eller tjänster av sådan känslig karaktär som påminner om och är lika känsliga som försvarsμpphandlingar. Då det är tydligt att staden använt sig av fel lag vid annonsering och genomförande av upphandlingen måste upphandlingen göras om: Det förhållande att fel lag har använts har bland annat medfört att staden använt sig av ett förhandlat förfarande när ett öppet eller selektivt förfarande rätteligen skulle ha använts. Det kan inte
. uteslutas att andra anbud och anbudsansökningar hade kommit in om rätt lag hade använts eller att dessa hade sett annorlunda ut eller att utvärderingen av dessa hade fallit ut på ett annat sätt. Det finns flera skillnader mellan LUFS och LOU, såsom exempelvis längden på tillåten ramavtalstid och möjligheten att använda förhandlat förfarande, som har en helt avgörande inverkan på utfallet i en upphandling. Mot denna bakgrund finns risk för att bolaget lidit skada till följd av stadens överträdelse varför förvaltningsrätten måst förordna om att upphandlingen görs om med tillämpning av rätt lag.
Staden har gjort gällande bl.a. följande. Ett systemområde som ingår i upphandlingen omfattar system som innehåller uppgifter om för samhället
I STOCKHOLM
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
viktiga och känsliga ledningsdragningar och anläggningar. Staden har, efter samråd med säkerhetspolisen, gjort bedömningen att uppgifterna i systemet ska klassificeras som säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. I
Sida 19 22999- 1 2
ansökningsunderlaget avsnitt4. 1 1 anges att leveransen kommer att omfatta
.
.
bl.a. lagring och behandling av data för säkerhetsskyddsklassade syst�m samt att personer ingående i leveransen kan komma att ta del av hemliga uppgifter. Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget, bilaga 2c, punkt 2.8.8, att systemområdet omfattar viss information som är känslig och omfattas av särskilda säkerhetsbestämmelser. Förevarande upphandling omfattar således tjänster som har ett säkerhetssyfte och inbegriper säkerhetsklassificerade uppgifter, dvs. tjänster av känslig karaktär. LUFS är därmed tillämplig i förevarande fall.
.. .
.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning. LUFS ska, enligt 1 kap. 2 § LUFS, tmämpas på tjänster av känslig karaktär. I 2 kap. 29 § LUFS definieras tjänster av känslig karaktär som tjänster som har ett säkerhetssyfte och som inbegriper, kräver eller innehåller säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. I 2 kap. 22 § LUFS definieras säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter som information och.material oavsett form, karaktär eller överföringsteknik som omfattas av krav på en viss skyddsnivå och som med hänsyn till rikets säkerhet enligt lagar och andra författningar måste skyddas mot intrång, förstörelse, spridning, förlust eller åtkomst av någon obehörig person, eller någon annan typ av risk. Staden har redovisat dess bedömning av varför LUFS tillämpats. Av vad staden anfört får anses framgå att upphandlingen omfattar
säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter.J�'örvaltningsrätten finner mot denna bakgrund och vad som i övri_gt framkommit i målet_att staden har haft rätt att upphandla enligt LUFS. Vad bolaget anfört medför ingen annan bedömning.

   Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Förvaltningsrätten finner vidare att oavsett förvaltningsrättens bedömning ovan har det inte framkommit något som ger vid handen att bolaget till följd av att staden har upphandlat enligt LUFS istället för LOU inte kunnat konkurrera på samma sätt som övriga anbudsgivare i ärendet. Vad bolaget
. liärvid_har anfört om att utvärderingen av dessa hade fallit ut på ett annat sätt innebär inte, enligt förvaltningsrättens bedömning, att bolaget gjort sannolikt att bolaget riskerat att lida skada av att LUFS valts som tillämplig lag.
8. Fråga om ramavtalets längd och om frister för anbudsansökan
Bolaget har gjort gällande i huvudsak följande. Av ansökn:ingsunderlaget avsnitt 2.2 framgår att avtalstiden är om 9,5 år. Bolage� ifrågasätter avtalens längd med hänsyn till de bestämmelser om ramavtalslängd som finns i 5 kap. 3 § LOU (ramavtal får endast löpa i mer än fyra år om det finns särskilda skäl) samt 5 kap. 3 § LUFS (ramavtal f'ar endast löpa i mer än sju år om det är motiverat av den levererade varans, anläggningens eller konstruktionens förväntade livslängd och de tekniska svårigheter som ett byte a"".' leverantör kan orsaka). Bolaget anser att de avtal som ska tecknas genom upphandlingen de facto är att betrakta som ramavtal.
Bolaget gör vidare gällande följande. Anbudssökanden gavs totalt 32 dagar för att inkomma med anbudsansökan. Enligt 9 kap. 3 § LUFS ska tiden för att inkomma med anbudsansökan i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering vara minst 37 dagar för en standardupphandling. Den tidsfrist som medgavs i upphandlingen understeg således_ denna tidsfrist. Av 9 kap. 4 § första stycket LUFS följer emellertid att minimifristerna om 37 dagar får förkortas med sju dagar om annonsen utarbetats och skickats med elektroniska medel. Den kortaste möjliga
tidsfristen för anbudssökningar i förhandlat förfarande med föregående annonsering är således 30 dagar, dvs. endast två dagar kortare än vad som
                                    
 Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
Allmänna avdelningen
medgivits i upphandlingen; Det är emellertid inte alltid lämpligt att förkorta anbudstiden. Vad gäller upphandlingen kan konstateras att den rör ett av de absolut största uppdragen inom IT-området i Sverige med ett kontraktsvärde om närmare 1 ,5 miljarder kronor. Det kan vidare konstateras att ansöla)ingsunderlaget innehåller långtgående krav på redovisningar av olika kapaciteter och på beskrivning av referensuppdrag. Med hänsyn till uppdragets komplexitet är det mycket svårt att få fram.
referensuppdrag på motsvarande uppdrag, detta särskilt med beaktande av stadens olika begränsningar i vad som kan och inte kan åberopas. Mot denna bakgrund torde det stå bortom. allt rimligt tvivel att upphandlingen inte är en sådan standardiserad upphandling som kan motivera att minimifristerna med förkortning kan användas. Stadeµ. har således gjort sig skyldig till en överträdelse av LOU alternativt LUFS genom. att använda dessa frister. Det är tydligt att bolaget, som av staden ansetts inkomma med en ofullkomlig anbudsansökan, har lidit skada av den korta ansökningsfristen. Hade det funnits mer tid är det mycket möjligt att de olika synsätt som. staden och bolaget har avseende kraven i ansökningsunderlaget hade kunnat redas ut och att bolaget därmed hade
kunnat tas upp till anbudsgivning.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 1 1 § LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen, kan i en framställning ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att domstolen ska besluta om åtgärder enligt 16 kap.6 § samma lag, dvs. att den klandrade upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. En grundläggande förutsättning för att dom.stolen ska kunna fatta beslut om åtgärder enligt 16 kap.6 § LUFS är att en felaktighet vid upphandlingen medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. För att en sådan slutsats ska kunna dras bör krävas viss utredning om på vilket sätt leverantören
I STOCKHOLM

 . Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-12
lidit eller kan �omma att lida skada av något missförhållande. En fråga som uppkommer i målet är sålunda enligt förvaltningsrättens bedömning om bolaget överhuvudtaget - till följd av att det eventuellt förelegat felaktigheter _om ramavtalets längd eller frist�r för anbudsansökan - har riskerat att lida skada.
Bolaget har inte i sin ansökan om överprövning eller därefter påstått att bolaget lidit skada av att det eventuellt förelegat felaktigheter om ramavtalets längd. Med hänsyn härtill och då det inte heller i övrigt framgår att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på nu nämnd grund finns inte förutsättningarför förvaltningsrättens ingripande enligt LUFS.
Bolaget har vid�e anrdrt att det faktum att anbudssökande gavs totalt 32 dagar för att inkomma med anbudssökande skett i strid med LUFS och inneburit att bolaget riskerat att lida skada på så sätt att hade det funnits mer tid är det mycket möjligt att de olika synsätt som staden och bolaget har avseende kraven i ansökningsunderlaget hade kunnat redas ut och att bolagetdärmedhadekunnattasupptillanbudsgivning. Förvaltningsrätten finner inte att det av en eventuell sådan överträdelse det nu är fråga om,
dvs. att anbudsfristen eventuellt varit fem dagar för kort, och de omständigheter som utgjort grund för diskvalificering av bolagets anbudsansökan, dvs. att bolaget inte varit avtalsslutande part i dess åberopade referensuppdrag, finns ett sådant orsakssamband att bolaget gjort sannolikt att bolaget riskerat att lida skada av den eventuella överträdelsen av LUFS. Vad bolaget anfört medför ingen annan bedömning.
Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten ingen anledning att vidare pröva vad bolaget anfört i dessa delar. Bolagets ansökan ska således avslås i dessa- delar.
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen

 Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22999-1 2
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
. Sammanfattning
Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte framkommit omständigheter som visar att staden utfört upphandlingen i strid med LUFS eller. någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande e?1igt 16 kap 6 §_ LUFS föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
Förvaltningsrätten har denna dag meddelat dom i mål nr 2299 8-12. HUR MAN ÖVERKLAGAR;se bilaga (DV 3109/lA LOU)
&idvi.�,f//N Susanne BaggeI I"'
rådman
Föredragande har varit Julia Nyberg

  tiI\fi!�
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 -df:J}...:.;�.
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att
överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje
särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn,
adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller
lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/1A LOU
 1 .
den klagandes namn, p ersonnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och
eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,