Dok.Id 1056603 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd2 l.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-01-21 Mål nr 22177-18 Sida l (10) Avdelning 21 SÖKANDE Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 201s -01- 2 1 Avd Dnr KSnr Engs Snickeriservice Aktiebolag, 556173-9946 Konsul Johnsons Väg 11 149 45 Nynäshamn . Aktbil Ombud: Advokat Marcus Jonsson och biträdande jurist Jonathan Cantillana Atlas Advokater KB Box 5333 102 47 Stockholm MOTPART 1. Haninge kommun, 212000-0084 2. Tomberget Fastighetsförvaltnings AB i Haninge, 556428-5806 Ombud 1-2: Söde1iörns upphandlingsnämnd mikael.blomberg@upphandlingsodertorn.se SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 22177-18 Haninge kommun och Tornberget Fastighetsförvaltnings AB i Haninge har genomfört upphandling av ramavtal avseende glasmästeriarbeten, SUN 2018/115. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 20 september 2018 framgår att upphandlande myndigheter har för avsikt att teckna avtal med annan leverantör än Engs Snickeriservice Aktiebolag (Engs). Vidare anges att Engs inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav och därför inte har godkänts. Engs ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska meddela att upphandlingen inte får slutföras innan rättelse gjorts. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kravet på en omsättning om 10 000 000 kr strider mot proportionalitets­ principen eftersom det ställer större krav på leverantören än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Upphandlingsvolymen uppgår till 1 600 000 kr per år. Mot denna bakgrund är Engs vid anbudstidens utgång senast redovisade omsättning om 2 825 000 kr tillräckligt. Kravet har missgynnat mindre leverantörer. Engs har i 1,5 år innehavt och utfört det nu upphandlade uppdraget utan anmärkning. Engs ekonomi är mycket god och bolaget har tilldelats det högsta kreditbetyget (AAA). Det mervärdesavdrag som upphandlande myndighet tilldelat det vinnande anbudet gör att upphandlingen även har brustit i tydlighet och transparens. Vinnande anbud var uppenbart oskäligt lågt. Haninge kommun och Tornberget anser att ansökan om överprövning ska avslås samt anför bl.a. följande. Omsättningskravet understiger det högsta belopp som enligt lag får sättas. Kravet ställdes för att man ville försäkra sig om att man skriver avtal med en leverantör som har kapacitet att kunna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 22177-18 leverera de tjänster man efterfrågar. Mervärdesavdraget har varit skäligt. Man har noterat misstänkt låga priser i både vinnande leverantör och Engs anbud, men båda bolagen har lämnat tillfredsställande förklaringar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt, 4 kap. 2 § LOU. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna. Grundläggande är att leverantörerna behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upp­ handlingen genomförs på ett öppet sätt Ufr RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48). I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22177-18 Utgångspunkter för bedömningen Frågan i målen är om Haninge kommun och Tomberget har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen på de grunder som Engs åberopat och detta har medfött att Engs har lidit skada. Engs har åberopat tre brister i upphandlingarna; att omsättningskravet strider mot proportionalitets- och likabehandlings­ principen, att det mervärdesavdrag det vinnande anbudet tilldelats gör att upphandlingen har brustit i tydlighet och transparens och att det vinnande anbudet var oskäligt lågt. OmsättningskraYet Engs har i denna del anfött följande. Upphandlande myndigheter känner väl till att Engs tidigare innehaft båda avtalen. Omsättningskravet har således inte tidigare varit nödvändigt för att säkerställa vare sig kapacitet, kvalitet eller kontinuitet. Beställarna har uttryckt mycket stor uppskattning för de arbeten som Engs levererat. Ett mer adekvat sätt att uppställa omsättningskravet hade exempelvis varit att utgå ifrån avtalets värde per år istället för hela fyraårsperioden och multiplicera värdet med två, vilket hade blivit 2 400 000 kr. Betydligt fler anbudsgivare hade då haft möjlighet att lämna anbud. Endast en liten del av de ca 100 glasfirmor som finns i Stockholmsområdet har en årsomsättning på över 10 000 000 kr. Haninge kommun och Tomberget har anfö1t att närmare ett 30-tal firmor uppfyller omsättningskravet. Dessa bolags omsättning utgörs dock till stor del av annan verksamhet än renodlad glasverksamhet. Haninge kommun och Tomberget har i fråga om omsättningskravet anfött följande. Upphandlande myndigheter har rätt att för kvalificering ställa krav på viss lägsta årsomsättning. Kravet får dock inte överstiga två gånger det uppskattade värdet av upphandlingen. Aktuellt krav understiger detta I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22177-18 belopp. När omsättningskravet fastslogs vägdes in att kontrakten inte ska leda till en omsättningsökning som är så stor att kvalitet och service riskerar att påverkas negativt på grund av kapacitetsbrist. Man ansåg att en omsättningsökning om 15 procent var rimlig. Även frågan om hur stor del av leverantörernas totala omsättning som bör vara knuten till det aktuella kontraktet hade relevans. Man satte kravet för att försäkra sig om att leverantören hade kapacitet att leverera efterfrågade tjänster och uppnå kontinuitet och stabilitet i leveranserna och inte för att stänga ute vissa leverantörer. Inom aktuell bransch finns det i Stockholmsområdet närmare ett 30-tal företag som har minst den efterfrågade omsättningen. Omsättningskravet förhindrar därmed inte fullgod konkurrens. I 14 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet i upphandlingen får ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i avseende på bl.a. ekonomisk och finansiell ställning. Ett sådant krav får innebära att leverantören ska ha en viss minsta årsomsättning. Kravet får dock inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. Detta framgår av 14 kap. 3-4 §§ LOU. Det är ostridigt i målet att Engs inte uppfyller de ställda omsättningskraven. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att kravet inte är högre än vad som är tillåtet enligt 14 kap. 4 § LOU. Av förarbetena till 14 kap. 4 § LOU framgår att bestämmelsen tillkommit som ett led i implementeringen av aitikel 58 tredje punkten av Europa­ parlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOV­ direktivet), se prop. 2015/16:195, s. 1 094. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 22177-18 I första punkten i samma artikel anges att de krav på ekonomisk och finansiell ställning som en upphandlande myndighet får ställa på ekonomiska aktörer som krav för deltagande ska begränsas till vad som är lämpligt för att se till att anbudssökanden eller anbudsgivaren har den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska till­ delas. Vidare framgår att alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Av punkt 83 i direktivets permeabel framgår att alltför högt ställda krav på ekonomisk och finansiell kapacitet ofta utgör ett omotiverat hinder för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Alla sådana krav bör ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De upphandlande myndigheterna bör särskilt inte få lov att kräva att ekonomiska aktörer ska ha en minimiomsättning som inte står i proportion till kontraktsföremålet; kravet bör normalt inte överskrida mer än två gånger det uppskattade kontraktsvärdet. Mot bakgrund av vad som framgår av direktivet anser förvaltningsrätten att bestämmelsen i 14 kap. 4 § LOU om hur högt ett omsättningskrav får vara inte kan läsas motsatsvis med innebörden att krav understigande två gånger kontraktsvärdet alltid är tillåtna. En bedömning behöver därför göras i det enskilda fallet. Frågan i målet är därför om omsättningskravet strider mot proportionalitetsprincipen, är diskriminerande eller utformats i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitets­ principen åsidosatts ska utföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Det första steget innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Därefter bedöms om Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22177-18 åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Slutligen bedöms om den negativa effekten som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet Qfr HFD 2016 ref. 37). Haninge kommun och Tomberget har anfört att kravet syftar till att uppnå kontinuitet och stabilitet i leveranserna och att motverka att service och kvalitet blir lidande pga. kapacitetsbrist hos leverantören. Enligt förvaltningsrättens mening är det uppställda kravet ägnat att uppnå det eftersträvade syftet. Eftersom upphandlingen ska gälla i fyra år så anser förvaltningsrätten att det är befogat av upphandlande myndigheter att sätta omsättningskravet i relation till upphandlingens totala storlek, för att säker­ ställa kontinuitet över hela kontraktsperioden och ha marginal för en eventuell nedgång i leverantörernas förmåga. Kravet kan därför inte anses gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Kravet är ställt i proportion till upphandlingens värde och satt inom ramen för vad LOU tillåter. Det finns ett 30-tal firmor i branschen som uppfyller kravet, vilket gör att det finns en godtagbar konkurrens. Förvaltningsrätten anser därför att de negativa effekter som kravet har för mindre aktörer eller konkmTensen inte är oprop01tionerliga i förhållande till det eftersträvade syftet. Vad Engs anfört om att de bolag som har den efterfrågade omsättningen inte endast sysslar med glasarbeten föranleder ingen annan bedömning. Engs har även anfö1t att omsättningskravet utformats i syfte att begränsa konkurrensen så att mindre leverantörer missgynnas på ett otillbörligt sätt. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Kravet missgynnar de aktörer som har för låg omsättning för att kvalificera sig för att delta i upphandlingen. Detta ligger dock i omsättningskravets natur och det har inte framkommit något som tyder på att missgynnandet varit otillbörligt. Som I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22177-18 framgått ovan bedömer förvaltningsrätten att kravet har varit ägnat att uppfylla legitima syften. Det har inte heller framkommit några uppgifter i målet som tyder på att kravet är satt för att utesluta Engs eller någon annan särskild aktör. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Engs inte har visat att omsättningskravet strider mot några bestämmelser i LOU eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Mervärdesavdrag Engs har anfött följande avseende mervärdesavdraget. Kravet strider mot likabehandlingsprincipen och upphancllingsförfarandet brister i transparens. Kommunen har räknat av 120 000 kr på vinnande leverantörs anbud med anledning av att leverantören är MTK-auktoriserad. Det framgår inte av upphandlingen hur kommunen har räknat fram att beloppet är skäligt. MTK­ auktoriseracl blir elen som deltar i en tvådagarskurs. Kommunen har inte redovisat i upphandlingen på vilket sätt avdraget skulle komma att tillämpas. Haninge kommun och Tomberget har anfört följande. Man anser det vara en klar fördel om leverantören har en MTK-auktorisation. Kraven på MTK­ auktoriseracle glasföretag är att de följer rådande branschregler och att utbildad personal alltid ska finnas på plats vid montage samt att egen­ kontroll ska utföras för varje slutfött arbete. Mervärdet som detta getts i utvärderingen har uppskattats till omkring tio procent av en fiktiv anbuds­ summa vilket är ett skäligt avdrag. Glasbranschföreningen anger i sin skrift Upphandla glastjänster att MTK-auktorisation bör krävas eller ge mervärde vid upphandlingar. Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunclerlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22177-18 I STOCKHOLM väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 5 september 2012, mål nr 2304-12). Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlagets punkter 1.26 och 3.3 tydligt framgår att en MTK-auktoriserad leverantör ges ett avdrag om 120 000 kr från anbudspriset. Kravet medför därmed inte att upphandlingsförfarandet brustit i transparens. Det har inte heller framkommit att kravet strider mot likabehandlingsprincipen. Engs har dälmed inte visat att kravet strider mot några bestämmelser i LOU eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Oskäligt lågt pris Engs har i denna del anfört följande. Vinnande leverantör har lämnat ett anbud motsvarande ca 72 procent av avtalets värde per år, vilket måste betraktas som ett oskäligt lågt pris. Upphandlande myndigheters påstående om att de kontaktat både Engs och vinnande leverantör och bett dem ge förklaringar till misstänkt låga priser stämmer inte då Engs aldrig ombetts ge en förklaring. Haninge kommun och Tomberget har anfört följande. Man har noterat misstänkt låga priser för ett antal poster i både Engs och vinnande leverantörs anbud och dätför begärt att båda leverantörerna ska ge en förklaring till dessa priser. Båda leverantörer vidgick att priserna var låga men har lämnat tillfredställande förklaringar till sin prissättning. I upphandlingar av denna typ motsvarar avtalets värde inte alltid anbudens utan består ofta av uppskattade värden som uppställts utifrån vad som bedöms kommer att köpas mest. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 22177-18 Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. Detta framgår av 16 kap. 7 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att vinnande leverantör har lämnat on01malt låga priser på vissa poster i anbudet. Av underlaget i målet framgår att Haninge kommun och Tomberget den 27 augusti 2018 skickat frågor till både Engs och vinnande leverantör och bett dem förklara hur de, i anbudet, kan motivera dessa priser. Båda bolagen har lämnat förklaringar till sina priser. Förvaltningsrätten bedömer utifrån den inkomna förklaringen att vinnande leverantör har visat att anbudet är allvarligt menat. Det har enligt domstolen inte framkommit skäl till att vinnande leverantörs anbud borde ha förkastas. Slutsats Förvaltningsrätten finner sammantaget att bolaget inte visat att Haninge kommuns och Tombergets upphandling strider mot några bestämmelser i LOU eller grundläggande principer för offentlig upphandling. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR 05). Sofia Öming Förvaltningsrättsfiskal Albin Brunskog har föredragit målet. tI!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tvcker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\Ier information finns på \VWw.domstol.se. ········································ För fullständig information, se: 1 lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ························------·····························--- Sida 2 av 2 www. domstol. se