LÄNSRÄTTEN I DOM ÖREBROLÄN 2009-03-18 Meddelad i Örebro SÖKANDE Baxter Medical Aktiebolag, 556171-0657 Box 63 164 94 Kista Ombud: Jur. kand. Johan Kennemyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1766 111 87 Stockholm MOTPARTER Mål nr 2991-08 E 3074-08 E 3088-08 E Rotel 6 Sida l (6) 1. Örebro läns landsting, Upphandlingsenheten (mål 2991-08 E) Box 1613 701 16 Örebro 2. Landstinget i Värmland (mål 3074-08 E) 651 82 Karlstad 3. Landstinget Sörmland (mål 3088-08 E) Upphandlingsenheten 611 88 Nyköping Ombud för samtliga landsting: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU BAKGRUND Örebro läns landsting har i samarbete med Landstinget i Värmland och Landstinget Sörmland inlett upphandling avseende läkemedel och läkeme­ delsnära produkter som förskrivs på rekvisition, för tecknande av ramavtal med senare tilldelning av kontrakt (ÖLL 2008/1871). Upphandlingsenhe­ ten vid Örebro läns landsting har administrerat och genomfört upphand­ lingen, men varje landsting har fattat separata tilldelningsbeslut av samma innebörd. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen har omfattat ett mycket stort antal produkter och Dok.Id 58527 Postadress Box 63 701 41 Örebro 2009 -03- 1 9 Besöksadress Drottninggatan 2 Telefon Telefax 019-16 77 50 019-10 37 40 E-post: Iansratteniorebro@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 2991-08 E ÖREBROLÄN 3074-08 E 3088-08 E landstingen har i likalydande tilldelningsbeslut den 4 december 2008 anta­ git 43 läkemedelsföretag, bl.a. Baxter Medical AB, för ingående av ramav­ tal. EnligttilldelningsbeslutenharlandstingeninteantagitBaxterMedical AB som leverantör av produkter inom ATC-kodema B05BA03 (Glucos buffrad), B05BB01 (Natriumklorid inf. 100 ml), J06BA01 (Subkutant Im­ munglobulin) och J06BA02 (Intravenöst Immun-globulin, Kiovig). ATC-kodsystemet ärettinternationelltklassificeringssystemförläkemedeldär läkemedlen indelas i olika grupper efter indikationsområde. ATC-systemet består av 14 huvudgrupper och uppdelningen är gjord efter hur läkemedlen verkar. 7- ställig ATC-kod innebär en ytterligare precisering av den kemiska substansen i läkemedlen i förhållande till 5-ställig ATC-kod. Länsrättema i Värmlands län och Södermanlands län har den 19 december 2008 överlämnat sina respektive mål till Länsrätten i Örebro län. På yr­ kande av Baxter Medical AB har i interimistiska beslut meddelats att upp­ handlingen såvitt avser produkter med ovan nämnda ATC-koder tills vida­ re inte fär avslutas. YRKANDEN MM Baxter Medical AB(härefter Baxter) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen skall rättas på så sätt att landsting­ en skall anta Baxter som leverantör avseende produkter med ATC-kodema B05BA03 (Glucos buffrad), B05BB01 (Natriumklorid inf. 100 ml), J06BA01 (Subkutant Immunglobulin) och J06BA02 (Intravenöst Immun­ globulin, Kiovig). Till stöd för sin ansökan om rättelse anför Baxter i huvudsak följande. För produkter med ovan angivna ATC-koder ( B05BA03, B05BBO1, J06BA01 samt J06BA02) har landstingen antagit två leverantörer, trots att Baxter uppfyller de uppställda kraven för att fä teckna ramavtal för dessa produk­ ter. Därigenom strider upphandlingen mot 5 kap 5 § LOU som anger att om ett ramavtal ingås med flera leverantörer skall dessa vara minst tre. Denna överträdelse av LOU innebär att Baxter har lidit, eller i vart fall kommer att lida skada genom att på felaktiga grunder ha nekats ingå ram­ avtal inom aktuella ATC-koder. Eftersom det inkommit minst tre godtag­ bara anbud för produkter inom samma ATC-kod saknar landstingen rätt att anta endast två leverantörer. Landstingens handlande strider även mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Landstingen bestrider yrkandet om rättelse och hemställer att länsrätten lämnar yrkandet om överprövning utan bifall. LÄNSRÄTTEN I DOM 2991-08 E ÖREBROLÄN 3074-08 E Sida 3 3088-08 E Till stöd för sitt bestridande anför landstingen i huvudsak följande. I upphandlingen har landstingen tilldelat 43 leverantörer ramavtal för kommande tilldelning av kontrakt (avrop). Landstingen gör i första hand gällande att bestämmelsen i 5 kap 5§ LOU att ramavtal, om ramavtal sluts med fler än en leverantör, skall träffas med minst tre leverantörer därige­ nom har uppfyllts. Det är varken lagens eller direktivets mening att regeln om minst tre leverantörer skall tillämpas på 7-ställig ATC-kods nivå. Re­ geln skall enligt landstingets mening tillämpas på hela upphandlingen. Om länsrätten skulle finna att 5 kap 5§ LOU skall tillämpas på varje 7- ställig ATC-kods nivå gör landstingen gällande följande. Under ATC-kod B05BA03 har produkter/substanser antagits från företa­ gen Fresenius och Braun. De tre av nio offererade produkter/substanser som antagits från Braun är sådana som till följd av särskilda egenskaper enligt 6.4.4 har tilldelats ramavtal. De produkter/substanser som antagits från Braun har - till skillnad från Fresenius - hårda påsar/flaskor vilket ibland föredras av hanteringsskäl. De är andra produkter än de som Frese­ nius erhållit ramavtal på. Under ATC-kod B05BB01 har produk­ ter/substanser offererade av Braun, Baxter, Fresenius och Meda antagits. Antagna produkter har olika användnings-områden även under denna ATC-kod är det fråga om olika produkter. Under ATC-kod J06BA01 har produkter/substanser från Baxter, CSL Behring och Octopharma antagits. Baxters produkt/substans som inte är samma produkt/substans som CSL Behrings eller Octapharmas - har antagits för att vissa patienter som redan behandlats med produkten inte skall behöva byta produkt. Octapharmas produkt är också en egen produkt med en unik styrka. Under ATC-kod J06BA02 har produkter/substanser från CSL Behrings och Octapharma antagits. Skälet för att fyra produkter antagits från Octapharma är att dessa har en unik koncentration. Sammanfattningsvis gör landstingen gällande i första hand att 5 kap 5§ LOU har uppfyllts i och med att landstingen i upphandlingen tilldelat 43 leverantörer ramavtal, i andra hand - för det fall länsrätten skulle finna att bestämmelsen i 5 kap 5§ LOU skall tillämpas på 7-ställig ATC-kods nivå­ att de produkter/substanser som antagits under ifrågavarande ATC-koder inte är jämförbara med varandra och att landstingen under ifrågavarande 7- ställiga ATC-kod antagit en leverantör för varje produkt/substans som landstingen kan ha behov av. I sista hand gör landstingen gällande att be­ träffande ATC-koderna B05BB01 och J06BA01 har minst tre företag till­ delats ramavtal under respektive kod varför Baxters ansökan överprövning i vart fall skall lämnas utan bifall såvitt avser dessa två ATC-koder. I förfrågningsunderlaget daterat den 30 april 2008 anges bl.a. följande: 1.1 Upphandlingsobjekt Det beräknade värdet for aktuella produkter enligt bilaga 6, Sortimentsförteckning, i den­ na upphandling uppgår till c:a 4 milj. kronor per år, baserat på 2007 års inköpsvolymer. Sida4 LÄNSRÄTTENI DOM 2991-08 E ÖREBROLÄN 3074-08 E 3088-08 E Anbud kan även lämnas på andra läkemedel eller läkemedelsnära produkter utöver pro­ dukter i bilaga 6, som leverantören önskar offerera . ... Landstingen förbehåller sig rätten att avgöra vilka av dessa övriga produkter som kan ingå i avtalet. 1.2 Avtalstid och avtalsform Samtliga villkor i ramavtalet är fastställda och tilldelning av kontrakt kommer att ske utan förnyad konkurrensutsättning och med annan fördelningsnyckel. Med annan fördelningsnyckel menas i denna upphandling att val av produkt/substans sker beroende på den medicinska professionens bedömning vid möte med patient. Dvs. den medicinska professionens bedömning avseende behandlingsmetod, vårdbehov och / eller patienters speciella behov.Exempelvis kan produktens/substansens volym, styrka, egen­ skaper, förpackning etc påverka val av produkt/substans. 2.9 Helt eller delat anbud Anbud kan lämnas för hela eller delar av förfrågan. Med detta menas att leverantören kan lämna anbud på en, flera eller alla 7-ställiga ATC-koder.Leverantören kan dessutom lämna anbud på flera alternativa produkter/substanser inom resp. 7-ställiga ATC-koder, t.ex.olika volymer, förpackningar och liknande. Landstingets målsättning är att teckna avtal med en leverantör för resp produkt/substans. Landstinget kan dock teckna avtal med flera leverantörer avseende samma 7-ställiga ATC-koder om dessa leverantörer erbjuder olika styrka, förpackningar, beredningsformer, volyminnehåll etc , alternativt för de undantag som anges i 6.4.4 6.4.2 Val av anbud Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav kommer det/de anbud att antas som har lägsta pris. Utvärdering kommer i normalfallet att göras på 7-ställig ATC-kod. Landstingenharivissafallbehovavendosförpackningar, förfylldasprutoretc.Lands­ tinget förbehåller sig därför rätten att anta flera leverantörer avseende samma produkt i de fall det finns skillnad mellan leverantörers och offererade produkter vad gäller styr­ ka/förpackningar/beredningsformer. 6.4.4 Undantag I de fall där produkter inom samma 7-ställiga ATC-kod innehåller olika aktiva substanser kommer utvärdering att göras inom undergrupper med samma aktiva substans. DOMSKÄL Enligt I kap 9§ LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttagas. Med ramavtal förstås enligt 2 kap 15§ LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en angiven tidsperiod. LÄNSRÄTTENI DOM 2991-08 E ÖREBROLÄN 3074-08 E 3088-08 E Sida 5 Av 5 kap 5§ LOU framgår att om ett ramavtal ingås med flera leverantörer skall dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal godtagbara an­ bud som uppfyller de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunder­ laget till ramavtalet. Enligt 16 kap 1§ LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2§ ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2§ LOU skall länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9§ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Parternas skriftväxling i målen har varit relativt omfattande. Med beaktan­ de av vad sålunda förekommit gör länsrätten följande bedömning. Inledningsvis konstaterar länsrätten att den aktuella upphandlingen avser en mycket stor mängd läkemedel och läkemedelsnära produkter. Tilldel­ ning av kontrakt skall ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet och utan förnyad konkurrensutsättning. Kontraktstilldelningen sker med annan fördelningsnyckel, varmed menas att valet av produkt/substans avgörs av "den medicinska professionen vid möte med patient". Detta förfarande får enligt länsrättens mening godtas såsom medicinskt motiverat. Eftersom landstingen således inte på egen hand kan formulera sitt behov av läkeme­ del och läkemedelsnära produkter, finner länsrätten- genom redovisningen i bilaga 6 till förfrågningsunderlaget och kravet på 7-ställig ATC-kodsnivå - att landstingen får anses tillräckligt tydligt ha angivit föremålen för upp­ handlingen. Av utredningen i målen framgår att utvärderingen av anbuden i de flesta fall inte har skett på ATC-kodsnivå utan på produktnivå, trots att utvärde­ ringen enligt punkten 6.4.2 i förfrågningsunderlaget "i normalfallet skall göras på 7-ställig ATC-kod". Utvärderingen har emellertid med stöd av olika förbehåll och undantag i förfrågningsunderlaget kommit att göras på produktnivå. Fråga uppkommer då vad som utgör en eller flera olika pro­ dukter. Såvitt länsrätten kan se är det i förfrågningsunderlaget något oklart vad som menas med "samma produkt eller flera olika produkter" Gfr punkten 6.4.2 där det talas om samma produkt med skillnader vad gäller styrka, förpackningar eller beredningsformer medan dessa skillnader anses medföra att fråga är om olika produkter under punkten 2.9 i förfrågnings­ underlaget). Oavsett hur härmed förhåller sig finner länsrätten att bestäm­ melsen i 5 kap 5§ LOU i förevarande fall skall tillämpas på ATC-kodsnivå. Landstingen har beträffande ATC-koderna B05BA03 och J06BA02 beslu­ tat att anta anbud från två leverantörer, trots att minst tre godtagbara leve- LÄNSRÄTTENI DOM 2991-08 E ÖREBROLÄN 3074-08 E 3088-08 E Sida 6 rantörer lämnat godtagbara anbud. Landstingens beslut att ingå ramavtal med två leverantörer strider därför mot 5 kap 5§ LOU. Under ATC-kod B058B01 har landstingen antagit fyra leverantörer att teckna ramavtal. Det förhållandet att landstingen valt två stycken leverantörer per produktgrupp inom denna ATC-kod föranleder enligt länsrättens mening inte skäl att frångå bedömningen att bestämmelsen i 5 kap 5§ LOU skall tillämpas på ATC-kodsnivå. Bructers invändning härom bör därför inte bifallas. Beträf­ fande ATC-kod J06BA01 konstaterar länsrätten att tre leverantörer antagits att teckna ramavtal, men att den tredje, Bructer, endast antagits som kom­ plement till en av de andra två leverantörerna. Tilldelningsbesluten skall därför rättas så att samtliga tre leverantörer utvärderas utifrån det kriterium som föreskrivs i förfrågningsunderlaget, i detta fall lägsta pris. Vid angivna förhållanden finner länsrätten att Bructers ansökan om över­ prövning skall bifallas på så sätt att tilldelningsbesluten rättas så att Bruc­ ters anbud antas såvitt avser ATC-kodema B05BA03, J06BA02 samt J06BA01. DOMSLUT Länsrätten bifaller Bructer Medical Aktiebolags ansökan på så sätt att till­ delningsbesluten skall rättas beträffande ATC-kodema B05BA03, J06BA02 samt J06BA01 i enlighet med det ovan anförda. Länsrättemas interimistiska beslut gäller inte längre. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) , ).) \ (---�\-,/7 . c l,.,,,.,.,'\_ • /_ 1 (['n,,, ' J ,) J 1,;1/'\11 , BJöm Bryngelsson I ' '· ' Il:: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t.!l� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsriitten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart riiknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton riicker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklapnde skall lnnehilla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan ruis för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till k.am.marrii.tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsrillstånd, 4. den ändring av länsriittens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsriitten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsril­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningsrillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. al)0 �. .......- C'0;;;;:..� Bilaga . www.domstol.se