Dok.Id 241760 Postadress Box 53197 400 15 Gšteborg Besšksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Kungsbacka kommun, 212000-1256 434 81 Kungsbacka …VERKLAGAT BESLUT Kungsbacka kommuns beslut den 7 november 2013, diarienummer 12/117 SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, fšrkor- tad LOU ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG S…KANDE Willis AB, 556426-5295 Fabriksgatan 7 412 50 Gšteborg MOTPART DOM 2013-12-20 Meddelad i Gšteborg MŒl nr 12399-13 E Avdelning 3 Enhet 31 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 031 - 711 78 59 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG BAKGRUND Kungsbacka kommun (Kommunen) har genomfšrt en upphandling avse- ende fšrsŠkringsfšrmedlare, diarienummer 12/117. Anbud frŒn tre leveran- tšrer har kommit in, varav Sšderberg & Partners Insurance & Investment Consulting AB har vunnit upphandlingen. Av tilldelningsbeslut den 7 no- vember 2013 framgŒr att utvŠrdering initialt gjorts av det anbud som lŠm- nat lŠgst pris samt att denna leverantšr uppfyllt samtliga stŠllda krav i upp- handlingen och fŒtt godkŠnt av den referenstagning som genomfšrts av kommunen, varfšr nŒgon utvŠrdering av de švriga tvŒ inkomna anbuden inte gjorts. YRKANDEN M.M. Willis AB Willis AB (Willis) begŠr šverpršvning av upphandlingen och anfšr i hu- vudsak fšljande. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att en fšrnyad utvŠrdering av fšretagen enligt punkten 3.2.2 i fšrfrŒgningsun- derlaget ska gšras varvid Sšderberg & Partner Insurance & Investment Consulting AB:s anbud inte ska beaktas. Kommunen har utvŠrderat ett anbud som inte uppfyller stŠllda skall-krav, vilket medfšr att bolaget kommer att lida ekonomisk skada i form av utebliven intŠkt under den ak- tuella avtalsperioden. Den leverantšr som lŠmnat offert (Sšderberg & Part- ners Insurance & Investment Consulting AB) har enligt Finasinspektionens fšretagsregister inga anstŠllda sakfšrmedlare. Eftersom bolaget dŠrmed inte kan/fŒr utfšra den upphandlande tjŠnsten har det Œberopat andra fšre- tags kapacitet/underleverantšrer inom koncernen i avsiktsfšrklaring. I fšrfrŒgningsunderlaget anges i punkten Ó 3.2.2 Ekonomisk stabilitetÓ bl.a. fšljande. Anbudsgivaren och eventuella underleverantšrer ska ha en stabil 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG ekonomisk bas. Anbudsgivaren ska visa detta genom att bifoga ett utdrag frŒn UC eller frŒn likvŠrdig fšretagsupplysning som visar anbudsgivarens rating (riskklass). Ratingen ska uppgŒ till lŠgst A (3) och utdraget fŒr inte vara Šldre Šn 3 mŒnader. I de fall lŠgre rating visas, ska anbudsgivaren ŠndŒ anses uppfylla detta krav om anbudsgivaren i sitt anbud lŠmnat sŒdan fšrklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. Den upphandlande myndigheten avgšr om sŒdan fšrklaring anses godkŠnd. Kommunen kan komma att ta ytterligare upp- lysning pŒ anbudsgivare och eventuella underleverantšrer om sŒ anses nšdvŠndigt. Av fšrarbetena (prop. 2006/07:128) framgŒr att Œtagande krŠvs Šven om det fšretag vars kapacitet Œberopas ingŒr i samma koncern som det an- budsgivande fšretaget). BegŠrt utdrag frŒn UC eller likvŠrdig fšretagsupp- lysning avseende underleverantšrer har inte bifogats anbudet. Utdrag frŒn UC avseende S & P Assurans AB visar att bolaget inte uppnŒr stŠllt skall- krav pŒ ekonomisk stabilitet dŒ bolaget tilldelats rating (riskklass) 2. Till anbudet har inte heller bifogats information om underleverantšrernas eko- nomiska stŠllning, inte heller fšrklaring att underleverantšrerna innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. De aktuella skall-kraven i punkten 3.2.2 i fšrfrŒgningsunderlaget Šr sŒledes inte uppfyllda. Av tilldelningsbe- slutet framgŒr att Willis anses ha uppfyllt samtliga stŠllda kvalifice- ringskrav och att bolagets anbud dŠrmed ska utvŠrderas enligt angiven me- tod (lŠgsta pris). Att efter tilldelning av kontrakt, utifrŒn huruvida šver- pršvning sker eller inte, i efterhand fšrŠndra genomfšrd kvalificeringspro- cess bšr oavsett utformning av fšrfrŒgningsunderlag, strida mot flera av de grundlŠggande principerna fšr offentlig upphandling. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG Kommunen Kommunen bestrider ansškan och anfšr i huvudsak fšljande. Willis Šr inte mšjlig leverantšr eftersom bolaget inte uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen och kan dŠrfšr inte vinna upphandlingen. Willis har dŠrmed inte lidit nŒgon skada. Under punkten "3.2.5 Referensuppdrag (erfarenhet) Ói fšrfrŒgningsun- derlaget anges bl.a. fšljande. Ansvarig fšrsŠkringsfšrmedlare ska under de fem senaste Œren ha genomfšrt minst fem motsvarande uppdrag inom of- fentlig myndighet. - - - TvŒ motsvarande referensuppdrag inom offentlig myndighet ska anges nedan. - - - Om anbudsgivaren har haft ett avtal med Kommunen inom de senaste tvŒ Œren ska Kungsbacka kommun anges som en av de tvŒ referenserna nedan. Kommunen kommer i detta fall att utse lŠmplig referensperson inom Kommunen. Av fšrfrŒgningsunderlagets punkt Ó2.1.13 AnbudspršvningÓ framgŒr vi- dare fšljande. Pršvning av inkomna anbud sker genom att anbuden pršvas mot samtliga i denna upphandling stŠllda krav. Referenstagning kommer att utfšras i den utstrŠckning som krŠvs fšr att tilldela kontrakt. Fšr att gŒ vidare till nŠsta steg i utvŠrderingen ska referenstagningen resultera i god- kŠnt resultat av samtliga stŠllda frŒgor, till bŒda referenterna - - - 1. Har upplevd kvalitet pŒ levererade tjŠnster varit acceptabel? 2. Har kundtea- mets kunnande och kompetens inklusive servicefšrmŒga varit acceptabel? 3. Referentens syn pŒ fšrsŠkringsfšrmedlarens insats som helhet under avtalsperioden? - - - Om det framgŒr frŒn nŒgon av uppdragsgivar- na/referenserna att nŒgon av ovanstŒende punkter ej varit acceptabla dis- kvalificeras anbudsgivaren och gŒr dŠrmed ej vidare till steg tvŒ i anbuds- pršvningen. Kontroll/pršvning av sŒdana krav som ršr leverantšrens lŠmp- lighet under avsnitt ÓKvalificeringskrav pŒ leverantšrÓ kan komma att ge- nomfšras enbart avseende den anbudsgivare som avses tilldelas kontrakt. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG Kommunen Šr en av referenterna enligt punkten 3.2.5 i fšrfrŒgningsun- derlaget eftersom Willis Šr innevarande leverantšr till kommunen. Willis har under denna avtalsperiod inte varit acceptabla pŒ samtliga de tre punk- ter som anges i fšrfrŒgningsunderlaget, punkten 2.1.13. DŠrmed diskvalifi- ceras Willis och gŒr inte vidare till steg tvŒ i anbudspršvningen. DOMSK€L Enligt 16 kap. 4 € 1. LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva en upphandling efter ansškan av en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠm- melse i lagen och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada ska rŠtten enligt 16 kap. 6 € besluta att upphandling- en ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. RŠtten ska endast beakta de grunder som sškanden har framfšrt i mŒlet (jfr R 2009 ref. 69). BestŠmmelsen i 16 kap. 4 € LOU reglerar talerŠtten. Vad betrŠffar denna Šr det sškandens egen uppfattning om skada eller risk fšr skada som Šr rele- vant. I 16 kap. 6 € regleras fšrutsŠttningarna fšr domstol att ingripa mot upphandlingen med stšd av vad som anfšrts i ansškningen. Fšr att grund fšr ingripande mot upphandlingen ska fšreligga Šr det inte tillrŠckligt att sškanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sškan- den ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som pŒtalats (jfr HFD 2013 ref. 53). KammarrŠtten i Jšnkšping har i dom den 28 mars 2012 (mŒl nr 3307-11) uttalat att en leverantšr som rŠtteligen har uteslutits frŒn upphandlingen inte lŠngre kan betraktas som en presumtiv leverantšr. Leverantšren kan 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG dŠrmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. €ven KammarrŠtten i Stockholm har i dom den 30 maj 2012 (mŒl nr 924-12) uttalat att en fšrutsŠttning fšr att sškandebolaget ska anses ha lidit skada Šr att detta bolag uppfyller skall-kraven. Domen šverklagades till Hšgsta fšr- valtningsdomstolen som i beslut den 28 augusti 2012 (mŒl nr 3134-12) inte meddelade pršvningstillstŒnd. Av utredningen framgŒr att Kommunen som utvŠrderingsgrund valt lŠgsta pris och att utvŠrdering av švriga tvŒ inkomna anbud inte gjorts dŒ den leverantšr som lŠmnat det lŠgsta priset ansetts ha uppfyllt samtliga stŠllda krav och fŒtt godkŠnt vid kommunens referenstagning. Kommunen har anfšrt att Willis inte lidit nŒgon skada eftersom bolaget inte uppfyllt upphandlingens kvalificeringskrav genom att inte uppnŒ god- kŠnt resultat i referenstagningen. Enligt fšrfrŒgningsunderlaget sker kvali- ficeringen av anbuden genom referenstagning. Fšr att kvalificeras till an- budsutvŠrderingen ska referenstagningen resultera i godkŠnt resultat av samtliga tre stŠllda frŒgor, till bŒda referenterna. SŒ har inte skett eftersom Kommunen, som varit en av Willis referenser, ansett att bolaget inte upp- nŒtt godkŠnt resultat. DŠrmed skulle Willis inte kvalificerats till anbudsut- vŠrderingen. FšrvaltningsrŠtten anser med anledning av vad som framkommit att Willis inte har visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada av de pŒstŒdda bristerna i Kommunens upphandling. FšrutsŠttningar fšr att vidare pršva ansškan saknas dŠrfšr. Bolagens ansškan om šverpršvning ska dŠrmed avslŒs. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 12399-13 E I G…TEBORG HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Kristina Jarnevall RŒdman Fšredragande i mŒlet har varit fšrvaltningsrŠttsnotarien Julia Malmqvist. 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket