Dok.Id 978273 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 SÖKANDE 1 DOM 2018-05-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 8468-18 Åtta 45 Tryckeri AB, 556569-6068 Karlsrogatan 2 172 65 Solna Ombud: Jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm MOTPART Stockholms stad Box 7005 121 62 Johanneshov SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att inhämta handlingar. 1 KONKURRENSVERKET -,r,.r; r1..-= r- 1 o\-.•J :� • �:J�" '-� l,.I 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms stad (staden) genomför en upphandling för att tillgodose sitt behov av tryckeritjänster och specificerade trycksaker, dnr 3.3.2-164/2017, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 2 mars 2018 meddelade staden att man avsåg att anta Åtta.45 Tryckeri AB (bolaget) som leverantör. Den 15 mars 2018 återkallade staden tilldelningsbeslutet från den 2 mars 2018. Anledningen uppgavs vara ett fel i bilaga benämnd priser (bilaga priser), uppdaterad den 25 januari 2018, vilket medfört att utvärderingen inte följt vad som angivits i upphandlingsdokumentet. I nytt tilldelningsbeslut den 3 april 2018 meddelade staden att Ljungbergs Trycker i Klippan AB (Ljungbergs) tilldelades avtalet. Bolaget ansöker om överprövning av det sistnämnda tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att stadens upphandling av tryckeritjänster får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att förnyad utvärdering genomförs, varvid bolaget tilldelas ramavtal. I andra h<1nd yrkas att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska besluta om editionsföreläggande med innebörden att staden ska lämna ut Ljungbergs anbud i omaskerat skick till bolaget. För det fall förvaltningsrätten inte finner skäl att förordna om edition yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska inhämta Ljungbergs anbudshandlingar i omaskerat skick för att effektivt kunna pröva bolagets talan. Bolaget anför i huvudsak följande. Tilldelningsgrund pris m.m. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga budet för den upphandlande myndigheten kommer att ske 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 med tilldelningsgrund pris. Av förfrågningsunderlaget följer att anbuds­ givaren ska ange priser för trycksaker och lager i bilaga priser. Priser och rabatter ska anges i gulmarkerade positioner i bilagan. Om gulmarkerad position inte är ifylld kommer anbudet att förkastas. Staden har uppgett att anledningen till att rabatter och påslag ska redovisas redan i anbuden är för att uppgifterna är viktiga. Trots detta anser staden, i sitt nya tolkningssätt, att rabatterna inte ska beaktas i utvärderingen. Det framgår dock att rabatten kommer ha betydelse för priset när staden gör större beställningar. Rabatterna kommer därmed inverka på det pris som staden faktiskt kommer att betala för de upphandlade tryckeritjänsterna. Det måste då vara den självklara utgångspunkten att rabatterna ska beaktas vid anbudsutvärderingen eftersom staden valt tilldelningsgrund pris. Bolaget anser tvärtemot staden att det av punkterna 1.1.9 och 1.5.1 i förfrågningsunderlaget framgår att rabatterna ska beaktas. Stadens sätt att utvärdera anbud på innebär att anbud med lägst pris inte tilldelas kontrakt. Utvärderingen i det nya tilldelningsbeslutet följer därmed inte vad som anges i upphandlingsdokumentet. Till stöd för sitt yrkande att upphandlingen ska göras om anför bolaget att principen om öppenhet har åsidosatts genom utformningen av förfrågningsunderlaget och bilaga priser. Stadens tolkning gör att frågan uppkommer om varför leverantörerna skulle ange rabatter och påslag och varför det som anges som summa anbudspris på första sidan i bilaga priser samt utvärderad summa på vardera flik i bilagan inte skulle beaktas. Stadens tolkning i dessa delar gör att förfrågningsunderlaget är så otydligt att staden måste ha brutit mot transparensprincipen. Bolaget gör vidare gällande att Ljungbergs inte har uppfyllt alla obligatoriska krav (underleverantörer, webbshop/trycksaksportal, prislista "övrigt sortiment av kuvert", fordon) och att Ljungbergs anbud därför I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 rätteligen skulle ha diskvalificerats. I så fall hade bolaget haft det lägsta priset, oaktat om rabatter skulle utvärderas eller ej. Bolaget anser att man har lidit skada genom de påtalade felaktigheterna. Staden bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt och transparent sätt i enlighet med LOU och förutsättningarna i upphandlingsdokumentet. Det har därför varit korrekt att tilldela Ljungbergs kontrakt. Tilldelningsgrund pris m.m. Av upphandlingsdokumentet framgår att utvärdering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för staden kommer att ske med tilldelningsgrund pris. Vidare framgår att anbudsgivarna ska ange priser i bilaga priser. Det är alltså den anbudsgivare som angett lägst priser i bilagan som ska tilldelas kontrakt. Att staden ställt krav på att samtliga gulmarkerade fält i pris­ bilagan ska vara ifyllda innebär inte att samtliga dessa uppgifter ska inkluderas i anbudspriset. Anledningen till att staden ställt krav på att anbudsgivarna även ska ange annat än priser i prisbilagan beror på att det varit viktigt för staden att få del av dessa uppgifter redan genom anbudet. Prisbilagan utgörs av en Excel-fil. I filen har det funnits ett räknefel som inneburit att även andra uppgifter än priset tagits med i beräkningen av anbudspriset. Främst handlar det om uppgiften om vilken rabatt anbuds­ givaren erbjuder på upplagor utöver de specificerade upplagorna under respektive flik i Excel-filen. Räknefelet i Excel-filen har inneburit att den procentuella rabatt som angetts som tillämplig på mycket stora beställningar kommit att dras av från alla de priser som anbudsgivaren angett i anbudet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 I STOCKHOLM Detta medför att anbudspriset blivit felaktigt påverkat i mycket stor utsträckning vilket kan illustreras med att bolagets anbudspris beräknat med felet i Excel-filen blir 5 915 101 kronor medan det verkliga priset utan felet blir 12 002 700 kronor. Även i ljuset av den uppskattade volymen om 11 miljoner kronor ter sig ett anbudspris om knappt 6 miljoner kronor som osedvanligt lågt. Det framgår inte i upphandlingsdokumentet att den aktuella rabatten för tillkommande större upplagor ska beaktas i utvärderingen eller i beräkningen av anbudspriset. I stället har det tydligt framgått att det är priset för efterfrågade produkter som är avgörande för vem som tilldelas kontrakt. Det måste också ha stått helt klart för anbudsgivarna att det är helt orimligt att räkna med rabatten på det sätt som felet i Excel-filen inneburit. I och med att felet i Excel-filen varit så uppenbart har det heller inte inneburit en sådan otydlighet i upphandlingsdokumentet som medför att upphandlingen ska göras om. Staden har vidare bemött och tillbakavisat vad bolaget anfört om brister i Ljungbergs anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångpunkter för prövningen En allmän förvaltningsdomstol får överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (20 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 I STOCKHOLM Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (4 kap. 1 § LOU). Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna i LOU och lagens övriga förfaranderegler (se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 5). Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (RÅ 2009 ref. 69). Den som ansöker om överprövning ska också påvisa ett samband mellan en påstådd felaktighet och en skada eller risk för skada (HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att upphandlingen i det nya tilldelningsbeslutet inte följer vad som anges i upphandlingsdokumentet, då staden inte beaktat de i förfrågningsunderlaget och bilaga priser angivna prishöjande och prissänkande faktorerna. Staden har däremot ansett att tilldelningsgrunden är pris och att det inte står i förfrågningsunderlaget att rabatterna på större upplagor ska ingå i prisberäkningen. Förvaltningsrätten understryker att det står upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för de grundläggande principerna och övrig unionsrätt Gfr RÅ 2010 ref 78). De grundläggande principerna medför främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att lämna tydlig information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. Rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska på grundval av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 förfrågningsunderlaget kunna avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar dels att det av avsnitt 1.1.9 i anbudsinbjudan framgår att utvärdering kommer att ske med tilldelningsgrund pris, dels att det av avsnitt 1.5.1 framgår att priser och rabatter ska lämnas i bilaga genom att anbudsgivaren fyller i gulmarkerade positioner, och att om någon gulmarkerad position inte är ifylld kommer detta medföra att anbudet förkastas. Med den utformningen och beskrivningen av en avgörande del för upphandlingens utfall, är det rimligt att uppfatta att samtliga prisrelaterade värden i de gulmarkerade fälten skulle påverka utvärderingen av anbudet. Staden har heller inte närmare preciserat vad syftet annars skulle vara med att på detta sätt inhämta uppgifterna om prishöjande och prissänkande faktorer annat än att uppgifterna var viktiga. I ett första tilldelningsbeslut har staden dessutom tolkat sitt eget förfrågningsunderlag till bolagets fördel och då inte själv reagerat på vad man senare identifierat som ett beräkningsfel i Excel-filen. Mot den bakgrunden har det enligt förvaltningsrättens mening inte tydligt framgått vilka uppgifter som skulle tillmätas betydelse vid värderingen av anbuden och därigenom har principen om öppenhet åsidosatts. Om denna brist inte hade funnits, hade andra förutsättningar förelegat för leverantörerna att utforma sina anbud. Bristen på transparens har därmed inneburit risk för skada för bolaget. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att förfrågningsunderlaget med tillhörande bilaga priser inte har utformats på ett sådant sätt att de uppfyller de grundläggande kraven i LOU på tydlighet och transparens. Det finns därmed skäl för förvaltningsrätten att vidta åtgärder med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Eftersom det konstaterade felet har påverkat upphandlingens konkuITensuppsökande skede, ska ansökan om överprövning bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. Bolaget har i övriga delar inte visat skäl för ingripande mot upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte skäl I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8468-18 I STOCKHOLM att bifalla yrkandena om editionsföreläggande eller inhämtande av handlingar. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). �- / -· // L---�- - c/' ;;/�/ �✓-- -· Anders Larsson Tf. rådman /,• Förvaltningsrättsnotarien Carin Backander har föredragit målet. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förval.tningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förval.t­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett över)tlagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd o m 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förval.tningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förv�tningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förval.tningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas -förval.tningsrättens namn, mål� nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förval.tningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje· särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överptövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • försötjningssektorema lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått ftån det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal·slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.dornstol.se