FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-02-17 Sida 1(10) 201' -02- 1 7 Avd Dnr KSnr Enhet2 Mål nr 8443-13 SÖKANDE Kanonaden Entreprenad AB, 5562312- 636 Bockängsgatan2 57138 Nässjö Ombud: Advokat Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box2083 Aktbil Meddelad i Linköping 55002 Jönköping MOTPARTER 1. Kommunalförbundet ITSAM Storgatan36 A 590 36 Kisa 2. Boxholmskommun Box79 59010 Boxholm 3. Kinda kommun Box1 590 40 Kisa 4. Ydre kommun Kommunkontoret Torget4 570 60 Ydre 5. Åtvidabergs kommun Box206 59725 Åtvidaberg 6. Ödeshögskommun 599 80 Ödeshög Ombud för 1-6: Susanne Korduner Kommunalförbundet ITSAM Storgatan36 A 59036 Kisa SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen(20071: 091) om offentlig upphandling, Dok.Id 152247 Postadress Box406 58 l 04 Linköping LOU Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forva1tningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08;00-16;00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-13 I LINKÖPING Enhet2 FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-13 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet ITSAM samt Boxholms, Kinda, Ydre, Åtvidaberg och Ödeshögs kommuner (ITSAM) genomför en upphandling beträffande "Schaktning och förläggning av kanalisation för bredband, tryckning och hammarborrning, håltagning samt blåsning av fiberkabel" (upphandling­ en). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Kanonaden Entreprenad AB (Kanonaden) var ett av tre bolag som lämnade anbud. Enligt en skrivelse daterad den 27 november 2013 och betecknad Tilldelningsbeslut gällande upphandling "Schaktning ochför­ läggning av kanalisation for bredband, hyckning och hammarborrning, håltagning samt blåsning av fiberkabel", undertecknad av Frank Gunnars­ son, Daturum Teknik & Konsult (Daturum), har ITSAM beslutat att som leverantör av schaktning och förläggning av kanalisation för bredband, håltagning samt blåsning av fiberkanal anta i första hand ett annat bolag och Kanonaden i andra hand. Som leverantör av tryckning och hammar­ borrning har i första och andra hand andra bolag antagits och i tredje hand Kanonaden. Kanonaden ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. ITSAM motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Kanonaden Upphandlingen upptyller inte de grundläggande principerna om bl.a. öp­ penhet och transparens i 1 kap. 9 § LOU. ITSAM har inte utsett två perso­ ner att delta vid anbudsöppningen. Tilldelningsbeslutet har fattats av en Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-13 I LINKÖPING Enhet 2 fogenheter. icke behörig person i strid med lagen (200 9 4: 7) om vissa kommunala be­ Anbudsöppningen Av LOU framgår att det vid anbudsöppningen ska delta minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten. Syftet med bestämmelsen är att garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden öppnas. Bestämmelsen ska således tillgodose kraven på öppenhet och transparens. Vid anbudsöppningen har Frank Gunnarsson, Daturum, samt Helen Gun­ narsson deltagit. De har inte varit utsedda av ITSAM. Att Frank Gunnars­ son, som företrädde Daturum, har haft i uppdrag att "genomföra" upphand­ lingen åt ITSAM kan inte anses innebära att denne samtidigt utsetts för att närvara vid anbudsöppningen. Skulle domstolen finna att det skulle ingå i dennes uppdrag att närvara vid anbudsöppningen för ITSAM:s räknin g uppfyller förfarandet ändå inte reglerna i LOU eftersom ett sådant uppdrag i vart fall inte har lämnats till Helen Gunnarsson. Genom att inte utse två personer att delta vid anbudsöppningen har ITSAM inte gjort vad som krävs för att garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras. Anbudsöppningen har därför inte präglats av den öppenhet som fordras enligt den grundläggande principen om transparens. Tilldelningsbeslut ITSAMharie-postden28 november2013angettattdetingåriDaturums uppdrag att ta fram tilldelningsbeslut samt förmedla detta till anbudsläm­ narna. Av tilldelningsbeslut framgår dock att tilldelningsbeslutet har fattats av Frank Gunnarsson enligt uppdrag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 8443-13 Enhet2 Av 6 kap.4 § lagen om vissa kommunala befogenheter framgår att en nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund efter överenskommelse med en inköpscentral får uppdra åt anställda i inköps­ centralen att besluta på nämndens vägnar i en upphandling. Detta gäller under förutsättning att inköpscentralen har anlitats av nämnden för att medverka vid upphandlingen i egenskap av ombud enligt bl.a.4 kap.22 § LOU. Det är endast anställda hos inköpscentraler i enlighet med4 kap.22 § LOU som kan få i uppdrag att fatta tillde1ningsbeslut. Av2 kap. 9 a § LOD framgår att det endast är upphandlande myndigheter som kan utgöra in­ köpscentral. Det står därmed klart att Daturum inte är en inköpscentral. Trots detta har ITSAM lämnat i uppdrag till Daturum att fatta tilldelnings­ beslut, vilket också skett. Genom att uppdra åt en fristående konsult att genomföra hela upphandlingen inklusive att fatta tilldelningsbeslut, har ITSAM gått utanför sina befogenheter och brutit mot lagen om vissa kommunala befogenheter. Detta i sin tur innebär att den aktuella upphand­ lingen inte uppfyller de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOD. För­ farandet har medfört att Kanonaden har lidit eller kan komma att lida skada. ITSAM Kommunalförbundet ITSAM har i enlighet med avtal med medlemskom­ munerna Boxholm, Kinda, Ydre, Åtvidaberg och Ödeshög uppdraget att vara byggherre för processen med utbyggnaden av nät. Denna process in­ kluderar möjliggörandet av byggnation från bevakning och ansökan av finansieringsmöjligheter och upphandling av entreprenörer (projektering, schaktning, optoslang, förläggning av kanalisation, brunnar, teknikbodar, inmätning, blåsning och svetsning av fiber och svetsmaterial) fram till an­ slutning av hushåll, företag och framförallt kommunala verksamheter. •II. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-13 I LINKÖPING Enhet2 Detta är bara en del av Kommunalförbundet ITSAM:s uppdrag gentemot sina ägare. Uppdraget att genomföra upphandlingen uppdrogs Frank Gun­ narsson, Daturum. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tilltimpliga bestämmel,;er m. m. Vid offentlig upphandling enligt15 kap. LOU gäller enligt 15 kap.2 § LODbl.a.bestämmelsernai1kap.,2kap.samt4 kap.22§och16kap. LOD. Av 16 kap.6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 9 a § LOU framgår att med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om vissa varor och tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller medverkar vid en offentlig upp­ handling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter. Av4 kap.22 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-13 Enhet2 I LINKÖPING Av 1 5 kap. 1 1 § LOU framgår att försändelser med anbud, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, ska öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Av6kap.4 §lagenomvissakommunalabefogenheterframgåratten nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund efter överenskommelse med en inköpscentral får uppdra åt anställda i inköps­ centralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller under förutsättning att inköpscentralen har anlitats av nämnden för att medverka vid upphandlingen i egenskap av ombud enligt bl.a.4 kap. 22 § LOU. Av förarbetena till6 kap. 4 § lagen om vissa kommunala befogenheter {prop. 2011/1 2: 106 s. 10 5 och 10 8) framgår bl.a. följande. Beslutanderät­ ten bör inte kunna överföras till andra än inköpscentraler. Regeringen anser att kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral som ombud enligt bl.a.4 kap. 22 § LOU bör ges möjlighet att också överföra rätten att fatta beslut i upphandlingsärendet till inköpscentralen. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 53 funnit att det för att det ska föreligga grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap.6 § LOU inte är tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Förvaltningsrättens bedömning Fråga i målet är om anbudsöppningen genomförts och tilldelningsbeslutet har fattats på ett sätt som strider mot LOU, om Kanonaden därigenom lidit I ' J '-- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8443-1 3 I LINKÖPING Enhet 2 eller kan komma att lida skada och om upphandlingen i så fall ska göras om eller rättas. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de g r u n d e r s o m p a r t e n h a r å b e r o p a t ( s e RÅ 20 0 9 r e f. 6 9) . A n b u ds ö p p n i n g e n Mot Kanonadens invändning om att anbuden inte har öppnats på föreskri­ vet sätt, vid en förrättning där minst två personer som har utsetts av den upphandlande myndigheten deltagit, har ITSAM endast gjort gällande att det har uppdragits åt Frank Gunnarsson, Daturum, att genomföra upphand­ lingen. ITSAM har således inte bestridit Kanonadens uppgifter i denna del och Kanonadens uppgifter får läggas till grund för förvaltningsrättens bedöm­ ning. Förvaltningsrätten bedömer därför att anbudsöppningen inte har ge­ nomförts i enlighet med 15 kap. 11 § LOU, eftersom den inte har genom­ förts med deltagande av två personer som har utsetts av de upphandlande myndigheterna. Tilldelningsb eslutet I förevarande fall har skrivelsen benämnd Tilldelningsbeslut gcillande upp­ handling "Schaktning ochförläggning av kanalisationför bredband, tryckning och hammarborrning, hå/tagning samt blåsning avfiberkabel ", undertecknats av Frank Gunnarsson, Daturum. Daturum är inte en upp­ handlande myndighet och kan således inte utgöra en inköpscentral. Kom­ muner har inte möjlighet att överlåta beslutanderätten i en upphandling till Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 844 3 - 1 3 I LINKÖPING Enhet 2 en utomstående fysisk person eller ett privat företag. De upphandlande myndigheterna har således inte haft möjlighet att överlåta denna uppgift vare sig till Frank Gunnarsson eller Daturum. Beslutet som har underteck­ nats av Frank Gunnarsson har således inte fattats i behörig ordning. Skada Förvaltningsrätten har konstaterat att ITSAM har brutit mot bestämmelser­ na i LOU vid genomförandet av upphandlingen. För att bifalla Kanonadens talan, måste Kanonaden emellertid även visa att bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada av de brister som påtalats. Kanonaden har i detta avseende endast framfört att ITSAM, genom att an­ budsöppningen har skett utan deltagande av två personer som har utsetts av myndigheten, inte har gjort vad som krävs för att garantera att inga ovid­ kommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras. Det nämns emellertid inte på vilket sätt Kanonaden har lidit eller kan komma att lida skada av bristen. Kanonaden har således inte visat på vilket sätt Kanonaden har lidit eller kan komma att lida skada av de påtalade bris­ terna. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att ITSAM har brutit mot bestämmelserna i LOU vid genomförandet av upphandlingen. Eftersom Kanonaden inte har visat på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av bristerna finns det emellertid inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 10 844 3-1 3 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 10 9/1 D LOU) ·-)/ - ·/}n ul- ..) -� �ndre Lilja Föredragande har varit Malin Centergren HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till _ fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer :till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift'ändras, ska ändringen utan' dröjsmål anmälas till kammarrätten; :', 2. den dom/beslut söm överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer;S!tf?_ t dagen för beslutet, ..... .·,;:-.,., 3. de skäl som•l