LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Inverdia AB, 556277-1252 Ekbacksvägen 20 168 69 Bromma MOTPART Landstinget i Uppsala län Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 350-08 E Sida 1 (11) Avd Dnr Doss Alrtttl Landstingets i Uppsala län upphandling av kompressionsbandage, diarienummer VF 2007-0023 SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Inverdia AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet meddelat den 15 febmari 2008. Dok.Id 33735 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: registrator@lrc.dom.se Expeditionstid måndag � fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 BAKGRUND Landstinget ( Uppsala län (landstinget) har genomfört en upphandling av medicinska kompressionsprodukter för måttbeställning från öppen och slu­ ten vård, diarienummer VF 2007-0023. Upphandlingen omfattar landsting­ en i Dalarna, Södermanland, Västmanland, Uppsala och Örebro län. Sex anbudsgivare kvalificerade sig till utvärderingsfasen. Medicus Scandinavia AB (Medicus) och RaMa Medical AB (RaMa) antogs och tilldelades kon­ trakt. Inverdia AB (bolaget) blev inte antaget. Bolaget ansökte den 15 februari 2008 om överprövning av landstingets upphandling. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 15 februari 2008 förordnat att landstingets upphandling enligt ovan inte får avslutas innan rätten beslutat något annat. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Bolagets yrkande Bolaget yrkar att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolagets grunder Brister i den objektiva bedömningen av bolagets anbud I bedömningen av leverantörernas förmåga avseende övergripande krav har landstinget inte korrekt noterat uppgifterna för bolaget vad gäller protokoll­ pllilkterna kompetens och mätinstruktioner. I den under 2007 avslutade upphandlingen VF 2005-0001-04 (standardstorlekar av kompressionsban­ dage) utsåg landstinget också Medicus till huvudleverantör. Resultatet av de båda upphandlingarna VF 2005-0001-04 och VF 2007-0023 innebär att två personer från Medicus skall ge service m.m. till knappt 20 % av Sveriges befolkning när det gäller kompressionsbandage. Det har tidigare varit fyra Sida 2 350-08 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-31 Sida 3 350-08 E företag och åtta personer som skött service m.m. till de fem landstingen. Medicus är snarare den leverantör som sämst kan svara upp mot de över­ gripande kraven. Det medför även en påverkan på totalkostnaden av det valda alternativet eftersom bristande service från en leverantör ökar kostna­ den för sjukvården. En subjektiv bedömning av anbudsgivarnas kompressionsbandage har gjorts genom att endast okulärt granska dessa. Enligt 1 kap. 12 § LOU skall beskrivningen av föremålet för upphandlingen i förfrågningsunderlaget gö­ ras med hänvisning till svensk standard som överensstämmer med europe­ isk standard m.m. Enligt allmänt samförstånd när det gäller medicinska produkter skall dessa väljas utifrån evidensbaserad medicin. Landstingets subjektiva bedömningssätt saknar relevans när det gäller att avgöra ett kompressionsbandage funktion. När det gäller sortimentsbredd har landstinget ansett att bolaget inte har samma sortiment som Medicus. Skillnaden är att Medicus har en handske med alla fingrar, i övrigt är anbuden jämförbara. Bolaget har däremot sex olika kvaliteer i flatstickat material. Utvärderingsprotokollet stämmer inte heller beträffande märkning. Om man rättar till felen är bolaget en lika god leverantör som övriga leverantörer i detta avseende. Det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet Landstingets utvärdering överensstämmer inte med specifikationen i för­ frågningsunderlaget som anbudspriserna ingavs efter, så att en jämförelse mellan anbudsgivarna möjliggörs. Dessutom har landstinget inte korrekt skrivit in uppgifterna för bolagets anbud. I utvärderingen saknas också upp­ gifter om vilka antal av de olika kompressionsbandagen som de fem lands­ tingen räknar med att köpa in. Det verkliga inköpsbehovet av respektive artikel multiplicerat med priset för artikeln måste vara utgångspunkten för att kunna fastställa vilket anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 Landstinget har frångått, både stipulerad bedömningsgrund (ekonomiskt mest fördelaktigt) och målet från uppdragsgivarna (hänsyn till totalkostna­ der). Brist på transparens Bolaget anser att landstinget skall redovisa skälet till att upphandlingen VF 2005-0001-04 inte genomfördes i den del den gällde måttsytt samt deklare­ ra om det var brister i något anbud som föranledde beslutet. Mot bakgrund av att anstållda vid de olika anbudsgivama har förflutet inom sjukvården anser bolaget att landstinget skall redovisa huruvida personer i referens­ grupperna tidigare har arbetat med någon nu anställd vid en anbudsgivare eller, om det på annat sätt kan finnas risk för påverkan på resultatet av upp­ handlingen VF 2007-0023, t.ex. genom tidigare anställning inom landsting­ en av någon som nu är anställd av anbudsgivare. Till sin ansökan bifogar bolaget bl.a. en bilaga i vilken det utvecklar sin syn på hur en objektiv bedömning av kompressionsbandage skall göras. I bila­ gan anför bolaget bl.a. att det finns godkänd svensk standard för kompres­ sionsstrumpor (gäller endast ben), SS-ENV 12718, men inte för ärmar, bål eller huvud. För en objektiv bedömning bör enligt bolaget användningsupp­ gifter inhämtas och om sådana inte är tillgängliga bör testning utföras i samråd med leverantören. Landstingets inställning och grunder Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar art det interimis­ tiska beslutet meddelat den 15 februari 2008 skall upphävas. Till stöd härför anför landstinget i huvudsak följande. Bolagets påpekanden att landstinget i utvärderingen inte korrekt noterat uppgifter för bolaget vad gäller övergripande krav är korrekta. Felskriv­ ningarna har dock inte påverkat utvärderingen av denna punkt. Det som gett Sida 4 350-08 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-31 Sida 5 350-08 E Medicus en liten övervikt är att detta bolag har offererat en lymfterapeut vilket ansetts ge ett visst mervärde framför övriga anbudsgivare som i öv­ rigt bedömts likvärdiga. Bolaget tar upp resultatet av den förra upphandlingen, VF 2005-0001, och ifrågasätter valet av Medicus som leverantör och möjligheten för Medicus att ge avtalad service. Några anmärkningar mot Medicus i detta avseende föreligger inte. Resonemanget som bolaget för i denna del är irrelevant. I förfrågningsunderlaget anges att europeisk och svensk standard (SS-ENV 12718) bör följas. Samtliga anbudsgivare har svarat ja på detta krav. Stöd för en okulär besiktning av inskickade varuprover finns i utvärderingskrite­ riet 1. funktion, utförande/kvalitet. Besiktningen har fokuserat på placering av sömmar och skärningar och utförts av materialkonsulenten tillsammans med en referensgrupp bestående av olika yrkeskategorier såsom lymftera­ peut, arbetsterapeut, sjukgymnast och undersköterska. Vid utvärderingen av de olika punkterna under utvärderingskriterium I . funktion, utförande/kvalitet visar utvärderingen på relativt små skillnader mellan anbudsgivarna, utom för punkten - brett sortiment. Skillnaden mel­ lan bolaget och Medicus är betydande gällande den offererade sortiments­ bredden. Det är inte korrekt som bolaget hävdar att anbuden från bolaget och Medicus i stort sett är jämförbara. Det är inte heller korrekt som bolaget påstår att de offererat sex olika kvaliteer i flatstickat. Medicus har de bästa förutsättningarna med ett brett och djupt sortiment, enda passus är tröjor. Då små skillnader förelegat mellan anbudsgivarna för övriga punkter under utvärderingskriterium 1 har sortimentsbredden blivit utslagsgivande. I prisjämförelsen har de anbudsgivare med bredast sortiment jämförts. Bo­ lagets påpekanden att det finns vissa felaktigheter i protokollet gällande prisjämförelsen saknar i sammanhanget betydelse eftersom bolaget redan LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 genom sin bristande sortimentsbredd inte blivit aktuellt för tilldelning av kontrakt. Landstinget anser frågorna härrörande till upphandlingen som genomfördes 2005 samt var vissa personer tidigare var anställda som irrelevanta i målet. Bolagets genmäle Att med okulär besiktning avgöra funktionen hos ett kompressionsbandage är inte förenligt med allmänt accepterade medicinska krav. Landstinget har inte presenterat en detaljerad förteckning över anbuden som visar att det är stor skillnad mellan bolagets sortiment och den valda huvudleverantörens. Lanstingets förfaringssätt att från prisjämförelsen exkludera anbud som inte har tillräcklig sortimentsbredd är oförenligt med LOU. SKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Nedan angivna paragrafer avser numera upphävda, men för den i målet ak­ tuella upphandlingen tillämpliga lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling, LOU. Enligt 7 kap. I § första stycket får en leverantör som anser att han lidit ska­ da eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § första stycket skall rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, be­ sluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 350-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM' UPPSALA LÄN 2008-03-31 I I kap. 4 § stadgas följande. Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I 1 kap. 22 § stadgas följande. En upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 anförde Regeringsrätten att lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelak­ tigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Sida 7 350-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 Utredningen i målet I landstingets förfrågningsunderlag anges under anbudshandläggning bl.a. följande. Vid bedömning av inkomna anbud kommer upphandlande myn­ dighet att ta hänsyn till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket innebär att enheten kommer att utvärdera efter de kriterier som är angivna i punkt 2.4.14. Utvärderingskriterier är angivna i prioriterad ordning, dock ej underrubrikerna. I förfrågningsunderlaget punkt 2.4.14 anges bl.a. följande. De/de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigast kommer att antas. Vid denna utvär­ dering kommer hänsyn att tas till följande bedömningsgrunder: 1.funktion, utförande/kvalitet - användningstid vid normalt bruk - tydlighet i bruksanvisning och mätinstruktioner - tydlig och beständig märkning av kkl, tvättråd, tillv. datum, h/v, pat. namn på produkt - förpackningen: angivet färg, mtrl, kkl, skötselråd och dokumentation för ombeställning - brett sortiment; olika kvaliteer för olika behov såsom tunnare och kraftiga­ re och i olika grad av elasticitet; flat- och rundstickat, låg- och högelastiskt, färger - leveranstid; vid nybeställning och vid ändring - leveransvillkor 2, support och utbildning 3. pris I förfrågningsunderlaget anges under allmänna produktkrav beträffande kvalitet att Europeisk och svensk standard (SS-ENV 12718) bör följas. Vi­ dare anges under specifika produktkrav beträffande funktion/utförande att sömmar och skärningar bör vara placerade och utformade på så sätt att de ger bästa passform och komfort. Sida 8 350-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 I landstingets upphandlingsprotokoll daterat den 8 februari 2008 anges bl.a. följande. Landstinget har utvärderat inkomna anbud enligt ställda krav och delat in utvärderingen (bilaga 1) i grupperna; Övergripande krav, Produkt­ krav, Sortimentsbredd och Märkning av förpackning och produkt. Lands­ tinget har bedömt utförande, kvalitet och sortimentsbredd tillsammans med support och utbildning som de högst ställda kraven och pris har kommit i andra hand. Landstinget har gjort en jämförelse (bilaga 2) av grupper av artiklar och valt att dela in strumpkvaliteerna i flat, flat -, rund och rund+ för att kunna jämföra på ett rättvist sätt. Landstinget har lagt ihop summan av det enskilda priset/strumpa från fler pos. per produktgrupp så långt som möjligt. Då får man en spegling av sortimentsbredden också. I de fall an­ budsgivarna haft fler kvaliteer i samma pos. och produktgrupp har de valt det lägsta priset. För vissa produktgmpper finns det en summa uträknad och den är jämförbar på samma nivå, dvs. alla delsummor kanske inte är med. Utvärdering av kriterierna och pris leder till att Medicus blir huvudleveran­ tör och RaMa den leverantör som har kapacitet och fönnåga att ta fram spe­ cialprodukter inom området. I bilaga 1 anges sammanfattningsvis följande. Övergripande krav: Väldigt jämt mellan anbudsgivarna, dock en liten över­ vikt för Medicus, övriga bedömdes lika. Produktkrav: Medicus ses som den bästa när det gäller utformning och pla­ cering av sömmar och skärningar. RaMa har en unik flexibilitet och kvalitet för speciella patientbehov. Sortimentsbredd: Medicus har de bästa fömtsättningama med ett brett och djupt sortiment, enda passus tröjor. S&N har också mycket bra förutsätt­ ningar. Övriga anbudsgivare har inte samma förmåga. Märkning: Medicus och S&N har bästa märkning av uppsatta krav. RaMa får godkänt. Sida 9 350-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 Länsrättens bedömning En första förutsättning för att länsrätten skall besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i eller någon av de rättsprinciper som bär upp lagstiftningen. Vad länsrätten således har att pröva är om förfrågningsunderlaget och dess villkor står i överensstämmelse med nämnda lag samt om utvärderingen har genomförts på ett korrekt sätt. Bolagets invändningar hänförliga till en tidigare upp­ handling, den valda huvudleverantörens personal samt de användningsupp­ gifter och tester som bolaget anser nödvändiga för bedömningen faller utan­ för processramen och kan inte därför inte beaktas vid den prövning som nu är för handen. Bolaget har gjort gällande att den aktuella upphandlingen brustit dels i tran­ parens, dels i objektiviteten vad gäller bedömningen av bolagets anbud, och dels i bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Länsrätten konstaterar att de omständigheter som bolaget har åberopat be­ träffande transparens är av sådant slag att de i enlighet med vad som ovan anförts inte omfattas av länsrättens prövning. Inte heller i övrigt är omstän­ digheterna sådana att kraven på transparens har åsidosatts. I övrigt gör länsrätten följande bedömning. Enligt förfrågningsunderlaget i förevarande upphandling skall anbudsutvär­ deringen göras utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhål­ lande till tre kriterier angivna i prioritetsordning. Att kriterierna skulle komma att tilldelas olika betydelse i utvärderingsfasen torde därmed ha stått klart för samtliga anbudsgivare. Förfrågningsunderlaget kan därmed inte underkännas på den grunden att det saknar viktning av utvärderingskriteri­ erna i förhållande till varandra. Kriteriet funktion, utförande/kvalitet är pre­ ciserat i kravspecifikationen och har liksom övriga kriterier utvärderats i samråd med personer som innehar relevant sakkunskap. Den valda utvärde- Sida 10 350-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2008-03-31 ringsmodellen där funktion, utförande/kvalitet givits högsta prioritet inne­ bär enligt länsrättens mening inte ett åsidosättande av kraven på objektivitet som följer av LOU:s bestämmelser. Dessa krav kan heller inte anses åsido­ satta genom de felskrivningar som landstinget gjort vid utvärderingen. Under utvärderingsfasen har landstinget inte frångått angiven prioritetsord­ ning av kriterierna. Såvitt länsrätten kan utläsa av utredningen i målet har landstinget antagit det anbud som bäst svarade mot de uppställda utvärde­ ringskraven och som därmed även var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det faktum att landstinget i utvärderingen inte korrekt noterat uppgifter för bolaget vad gäller vissa, i sammanhanget mindre betydelsefulla, detaljer föranleder ingen annan bedömning. Länsrätten kan mot denna bakgrund inte finna annat än att landstinget fullgjort den aktuella upphandlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget och däri angiven prövningsgrund. Grund för att länsrätten skall besluta om åtgärder enligt LOU föreligger därmed inte varför överklagandet skall avslås. Till följd härav skall länsrät­ tens interimistiska beslut den 15 februari 2008 upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a) Per-Erik Nister rådman FB Sida 11 350-08 E