FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2012-08-23 Meddelad i Stockholm
Mål nr 12009-12 Enhet 14
Sida 1 (8)
 Ed's Städfirma och Byggtjänst AB, 556436-2696 Stagne1iusvägen 29
. 112 59 Stockholm
MOTPART t=A-v_d______._�\
 Dnr
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller Ed's Städfirma och Byggtjänst AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
I
AB Familjebostäder, 556035-0067
Box 92100 Dass P.ktbil
120 07 Stockholm
SAKEN
                  Dok.Id 263477
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 Tegeluddsvägen 1
Telefon
08-561 680 00
E-post:
   
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BAKGRUND
l)OM
Sida 2 1 2009- 12
    AB Familjebostäder (Familjebostäder) genomför en upphandling avse­ endestädningavgemensammautrymmen,dnr2012/0049.Den1 juni2012 meddelade Familjebostäder att Ed's Städfirma och Byggtjänst AB:s anbud inte gick vidare till utvärderingsfasen, eftersom anbudet inte uppfyllde ställda krav enligt avsnitt UF 3.511 2c) i förfrågningsunderlaget. I tilldel­ ningsbeslut meddelade Familjebostäder att anbud från andra anbudsgivare än Ed's Städfirma och Byggtjänst AB skulle antas.
· YRKANDEN M.M.
. Ed's Städfirma och Byggtjänst AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ge­ nomförs där Bolagets anbud beaktas.
Familjebostäder bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER
Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Att något revisorsintyg inte bifogades i anbudet beror på att Bolaget inte uppfyller kravet på att den egna personalkostnaden ska vara högre än 60 % av omsättningen. An­ ledningen till detta är att Bolaget, som enda aktör på städmarknaden, valt att arbeta med ett helt annorlunda städupplägg jämfört med resten av städ­ branschen. Upplägget går ut på att städarna, i stället för att arbeta enskilt med varsin städvagn, arbetar i grupper som utgår från en eller flera elbilar.
Bolaget erbjuder personalen bra arbetsförhållanden genom ett genomarbe- . tat system med elbilar, lokala tvättstugor, lokala kontor och rätt utrustning.
Allt för att skapa en bättre arbetsmiljö än resten av städbranschen. Detta upplägg ger en lägre andel personalkostnader än resten av städbranschen,
                         
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12009-12
Allmänna avdelningen
men ger i stället andra kostnader för elbilar, tvättstugor, kontor, mm. Bola­
get uppfyller det övergripande målet Familjebostäder har med upphand- . lingen.
Bolaget anser att kravet inte har något naturligt samband med de efterfrå- · gade tjänsterna. Syftet med kvalificeringsfasen är att identifiera de leveran­ törer som har den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten och eko�_<?misk styrka för att 'utföra de efterfrågade tjänsterna. Att ha en hög andel perso­ nalkostnad är inget som tyder på ekonomisk styrka, snarare tvärtom. Att sänka andelen personalkostnader är många företagsledares främsta mål.
Bolaget anser att kravet strider mot diskrimineringsprincipen, då det stänger ute Bolaget från att vara med i upphandlingen eftersom Bolagets arbetssätt med elbilar och bemanningsföretag gör personalkostnaden lägre än om Bolaget hade använt det traditionella arbetssättet där städarna arbe­ tar med varsin städvagn.
Kravet strider även mot proportionalitetsprincipen. Det är inte en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, det vill säga att bedöma anbudsgivamas kvalifikationer att genomföra uppdraget. Eftersom Bolaget har städat stora delar av de i upphandlingen aktuella områdena under många år med höga resultat vid oberoende kvalitetskontroller och då Bolaget gjort detta utan att uppfylla det ställda kravet på minst 60 % per­ sonalkostnad är det tydligt att kravet inte heller är nödv_ändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekt som åtgärden får är även opro­ portionerlig jämfört med syftet. Det finns inte heller någrarekommendat­ ioner från organisationer eller Ekobrottsmyndigheten om att ställa krav på
lägsta nivå för personalkostnadens andel av omsättningen.
Det fel som begåtts i upphandlingen har medfört eller kommer att medföra att Bolaget lider skada.
 I STOCKHOLM
                            
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida4 12009-12
   .
Familjebostäder anför till stöd för sin inställning bLa. följande. Till sitt
. anbud bifogade Bolaget en särskild uträkning avseende personalkostnader­
nas andel av omsättningen. Bolaget bifogade dock inte något revisorsintyg, trots att detta krav ställdes i förfrågningsunderlaget i de fall anbudsgivaren använde sig av en egen uträkning. Skall-kravet i UF 3.511 2c) uppfylldes därmed inte.
, Bakgrunden till det aktuella k:valificeringskravet är att städbranschen under en längre period haft ett problem då kostnaderna för upphandling av städ­ tjänster för många offentliga beställare halverats mellan år 2000 och 2010 ·samtidigt som den faktiska produktionsk?stnaden under samma period ökat med45 %. Detta har resulterat i skarp kritik och av denna anledning val�e Familjebostäder att i den aktuella upphandlingen premiera god kvalitet före låga priser, i syfte att attrahera bra företag där städpersonalen erbjuds bra arbetsförhållanden och att anbudsgivarna ges möjligheten att göra en sund affär.
I förfrågningsunderlaget anges också att skall-kravet, att personalkostnaden ska vara högre än 60 % av omsättningen, ställs med hänvisning till Ekobrottsmyndighetens rekommendationer. Ekobrottsniyndigheten har gjort rekommendationer om vilka rutiner och krav som bör ställas vid upp­ handling i syfte att motarbeta "svart" arbetskraft och ekobrott inom städ­ branschen. Vidare har granskningar visat att personalkostnaderna i genom­ snitt är mellan 65-80 % av omsättningen när ett företag arbetar med renod­ lade städtjänster med egen personal.
Kravet är ställt mot bakgrund av och i proportion till de problem som iden­ tifierats inom städbranschen och för att tillse att upphandlade städtjänster är "vita" och att anbudsgivarna inte använder sig av oetiska arbetsvillkor. Kravet står i proportion till dessa syften och har av branschens organisat-
                   
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12009-12
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
ioner ansetts lämpligt för att uppnå dessa syften. Familjebostäder kan inte heller se på vilket sätt skall-kravet skulle vara diskriminerande.
Familjebostäder ifrågasätter inte att Bolaget erbjuder sin personal bra ar­ betsförhållanden, goda arbetsvillkor och en bra arbetsmiljö. Däremot kan det ifrågasättas hur enbart det förhållandet att Bolaget använder sig av el­ bilar istället för städvagnar, och den tidsbesparing detta kan medföra, i sig medför att Bolaget har en så markant mindre personalkostnad i förhållande till övriga städbolag i branschen.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta.har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Utredningen i målet
I avsnitt UF 3 .511 2c) Personalkostnadens andel av omsättningen i för­
frågningsunderlaget anges bl.a. följande.
Anbudsgivaren ska visa att den egna personalkostnaden är högre än 60 % av omsättning­ en. Anbudsgivare vars egna personalkostnader är lägre än 60 % av bolagets totala omsätt­ ning kommer att förkastas.
(...)
                     
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12009-12
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Anbudsgivaren ska visa att kravet enligt ovan uppfylls med hänvisning till s enaste årsre­ dovisningen eller motsvarande uträkning. Observera att alla uträkningar och redovisning­ ar som ej framgår av årsredovisning ska bifogas med revisorsintyg. Saknas intyg kommer anbudet förkastas.
· (OvanståendekravställsmedhänvisningtillrekommendationerfrånEkobi:ottsmyndig­ heten, Lokalvårdstjänster, EBM; www.ekobrottsmyndigheten.se)
Förvaltningsrättens bedömning
Det är ostridigt i målet att Bolagets personalkostnad är lägre än 60 %
av omsättningen. Enligt avsnitt UF 3.511 2c) i förfrågningsunderlaget ska Bolagets anbud därför förkastas. Bolaget har emellertid anfört att skall­ kravet strider mot LOU:s principer om icke-diskriminering och proport­ ionalitet.
En upphandlande myndighet kan fritt utforma förfrågningsunderlaget uti­ från sina behov under förutsättning att de krav som ställs är förenliga med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftning­ en. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upp­ handling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas Gfr bl.a. prop. 2006/07:128
s. 132).
Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitets­ principen åsidosatts ska utföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Till en början bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen
bedöms huruvida den negativa effekten som åtgärden medför, på det in­ tresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller
                   
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12009-12
Allmänna avdelningen
överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kravet på att personal­ kostnaden ska vara högre än 60 % av omsättningen, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet Gfr t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3477-09).
Familjebostäder har bl.a. anfört att kravet ställts för att tillse att upphand­ lande städtjänster är "vita" och att anbudsgivarna inte använder sig av oetiska arbetsvillkor.
Förvaltningsrätten anser att ett krav på att personalkostnaden ska vara en viss procent av omsättningen i och för sig kan ha viss effekt för att uppnå det angivna syftet. Enligt förvaltningsrätten kan det emellertid inte uteslu­ tas att en låg personalkostnad har andra orsaker än att anbudsgivaren an­ vänder "svart" arbetskraft eller dylikt. Såsom kravet är utformat utestängs även seriösa företag som av en eller annan anledning har en personalkost­ nad lägre än 60 % av omsättningen. Förvaltningsrätten anser därför och med beaktande av vad Bolaget anfört i denna del att den negativa effekten som det uppställda kravet får på en leverantörs möjlighet att lämna anbud är oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Kravet är därför
inte förenligt med LOU:s princip om proportionalitet.
Bolaget har på grund av det fel som begåtts i upphandlingen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Det finns således grund för ingripande en­ ligt LOU. Eftersom det fel som har begåtts är hänförligt till förfrågnings­ underlaget och det inte kan uteslutas att felet medfört att leverantörer av­ stått från att lämna anbud anser förvaltningsrätten att någon annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte kan komma ifråga.
Vid denna bedömning saknar förvaltningsrätten_anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU även på annan grund.
 I STOCKHOLM
                                  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 8 12009-12
  HUR MAN ÖVERKLAGAR, se b_ilaga (DV 3109/IA LOU). Annika Falkenbom
Rådman
Föredragande har varit Nils Henriksson.
                            1171)1/1k(.,;Ji lf(/,,,/�

   HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrättett.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomm:µafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tnmarräti:en fordras att prövningst:illstånd meddelas. Ka:tnmarrätten lämnar prövningst:illstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningst:illstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och
telefonnu:tnmer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast· görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnu:tnmer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn� adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till ka:tnmarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande a\T rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort niålet eller upphävt ett interimistis){.t beslut. I vissa fall får avtal·siutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man
överklagar kan Ni vända Er till
förvaltnin rätten.
 DV3109/1ALOU
gs