FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2862-12 Sida 1 (7) I VÄXJÖ 2012-12-13 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE MediCarrera SL Balmes 191 08006Barcelona Spanien MOTPARTER Meddelad i Växjö Dok.Id 58908 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 1. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona l-;.._ \.,J L 0.., � �.., ij • -c_-::2 ••���-==(L(l ,,- --�=�,j 2. Kalmena Rek AB Advokat Magnus Wennerholm Advokatfirman Glimstedt Växjö AB Box 124 351 04 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att den får avslutas först sedan Landstinget Blekinge genomfört en ny anbudsut­ värdering. ?;i�'> .�·:-· 1 L. -- �- --•-•''�--- ' --- -- -�· _- . 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. Landstinget Blekinge (landstinget) har genomfört en upphandling avseende Rekryteringsstöd av utländska specialistläkare och tandläkare. Landstinget beslutade den 27 juli 2012 att anta Kalmena Rek AB (Kalmena) som leve­ rantör. MediCarrera SL (MediCarrera) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att ·ny utvärdering ska göras och att Kalmenas anbud inte ska kvalificeras till utvärderingsfasen. MediCar­ rera anför bl.a. följande. Kalmenas anbud uppfyller inte två obligatoriska skall-krav. Kalmena uppfyller inte skall-kravet om minst fyra rekryterade specialistläkare eller tandläkare till minst tre uppdragsgivare, dvs minst 12 avslutade rekryteringar per uppdragsgivare med olika organisationsnum­ mer under perioden den 2 juli 2010 till 2 juli 2012. I årsredovisningen för 2010 och 2011 framgår att Kalmena under perioden den 2 juli 2010 till 2 juli 2012 språkutbildat sammanlagt högst 15 läkare som kan anses leve­ rerade, dvs läkare som har avslutat språkundervisningen och påbörjat an­ ställning under aktuell period. Kalmena har inför den sista kursen som räk­ nas med under referensperioden, kurs 13, rekryterat en läkare till fyra landsting och två läkare till ett landsting. Kurs 13, juli 2011 - januari 2012 har nio deltagare. Det saknas information om de nio läkarna i kurs 13 har börjat arbeta, då denna information är sekretessbelagd i upphandlingen. Den upphandlade tjänsten består av tre delar, rekrytering, språkutbildning och relocation. Rekryteringsfasen kan uppskattas till högst en fjärdedel av projektet, räknat i tid och arbetsinsats. Det är orimligt att uppdrag som ännu inte är avslutade kan godkännas som "levererade". Oavsett om det är rekrytering med eller utan språkkurs är enda rimliga tolkningen att specia­ listläkarna eller tandläkarna ska ha påbörjat anställningen för att kunna anses som levererade. Två av fyra läkare, kirurgen och barnläkaren, som Kalmena presenterar som levererade har ännu inte påbörjat anställning vid 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ Landstinget i Jönköpings län. Kalmena genomförde inte rekryteringen av dessa två läkare och språkundervisningen påbörjades den 13 augusti 2012. Vid Landstinget i Jämtlands län har tre av läkarna påbörjat anställning un­ der den aktuella perioden men radiologen påbörjade språkundervisning i augusti 2012 och anställningen är planerad till januari 2013. MediCarrera anser att Landstinget i Kalmar län inte kan vara referent eftersom en av Kalmenas medarbetare är personaldirektör vid Landstinget i Kalmar län. Kalmena uppfyller inte heller skall-kravet på en kurs som är på B-nivå för partners och barn från 6 år. Landstinget har inte visat den sekretessbelagda utbildningsplanen som beskriver hur Kalmena planerar att genomföra språkutbildningen för dessa. I de tre referensprojekten som MediCarrera presenterat så efterfrågades inte någon annan språknivå än B2, vilken också levererades. Referenterna uttalar sig därför om hur väl MediCarrera uppfyllde den avtalade nivån för det specifika uppdraget. Det ställs inte några krav från Landstinget Blekinge i upphandlingen på att referenspro­ jekten ska ha uppnått språknivån C l . Landstinget medger, såsom landstinget slutligen anför sin talan, bifall till MediCarreras ansökan om rättelse genom ny utvärdering av upphandlingen utan deltagande från Kalema och anför följande. Landstinget delar Medi­ Carreras bedömning att det är först när leverantören levererat en klar an­ ställd kandidat som kan börja arbeta som det är helt säkert att man har för­ mågan och kapaciteten att utföra den efterfrågade tjänsten. Efter kontakt med Kalmena och de två aktuella landstingen har konstaterats att kirurgen och barnläkaren som skulle ha levererats till Landstinget i Jönköpings län och radiologen som skulle ha levererats till Jämtlands läns landsting vid juni månads utgång ännu inte har påbörjat sin språkutbildning och än mindre börjat arbeta hos sin arbetsgivare. Kalmenas anbud kan därmed inte anses vara kvalificerat eftersom de inte uppfyller skall-kravet om att den senaste 24-månadersperioden ha levererat minst fyra styck kandidater till respektive referent. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ Kalmena anser att MediCarreras ansökan ska lämnas utan bifall och anför följande. Vad gäller skall-kravet i punkt 3.3.5 är det Kalmenas bedömning att en kandidat måste anses levererad så snart överenskommelse träffats om anställning efter genomförd språkutbildning. Denna tidpunkt inträffar före det att språkutbildningen påbörjats och definitivt före anställningens påbör­ jande. Någon annan tolkning skulle avvika från ordalydelsen i förfråg­ ningsunderlaget. MediCarreras tolkningar av Kalmenas årsredovisningar är vidlyftiga. Skall-kravet på svenskundervisning motsvarande B-nivå för medföljande partners och barn ska uppfyllas först vid genomförandet av uppdraget, dvs det är en avtalsfråga. Landstinget ställer inte krav på att anbudsgivarna i sitt anbud ska visa att det uppfyller kravet utan kravet ska uppfyllas först vid utförandet av uppdraget. Enligt Kalmenas anbud för­ pliktar sig Kalmena att tillhandahålla språkundervisning på B-nivå för partners och barn enligt de förutsättningar som följer av förfrågningsun­ derlaget. MediCarreras anbud uppfyller inte skall-kravet i punkt 3.3.5 i förfrågningsunderlaget. MediCarreras angivna referensläkare har inte ge­ nomgått utbildning på C l nivå eller planerats att genomgå utbildning på C1 nivå inom den angivna tidsfristen. MediCarreras referenspersoner utta­ lar sig inte om uppdrag motsvarande Landstingets krav. Mot bakgrund av att MediCarreras anbud inte uppfyller ett i förfrågningsunderlaget ställt skall-krav kan de inte anses uppfylla skaderekvisitet i LOU. Även av denna anledning ska MediCarreras ansökan om överprövning lämnas utan bifall. - Kalmena har talerätt i målet och har rätt att kommentera påstådda brister i dess anbud. Kalmena har dessutom pekat på brister i MediCarreras anbud som medför att MediCarreras anbud inte uppfyller ställda skallkrav och därmed inte ska utvärderas. En prövning som bör ske om inte annat än av ett processekonomiskt och tidsmässigt perspektiv. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är således principerna om icke-diskriminering, likabehandling, trans­ parens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt er­ kännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av punkt 3.3.5 i förfrågningsunderlaget framgår följande. Anbudsgivaren skall lämna 3 (ej fler eller färre) referenser från olika organisation­ er/sjukhus/landsting (dvs de skall ha olika organisationsnummer) som be­ styrker anbudets uppgifter om förmåga och kapacitet. Angivna referenser skall referera till anbudsgivarens utförda uppgifter avseende rekryterings- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ stöd av utländska specialistläkare/tandläkare. Anbudsgivaren skall under den senaste 24-månadersperioden (räknat från sista anbudsdagen) levererat minst 4 kandidater till respektive referent (organisationsnummer). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Först får ställning tas till prövningsramen i målet. Kalmena har yrkat att MediCarreras anbud ska avslås på den grunden att dess anbud inte uppfyll­ ler samtliga i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav och att MediCar­ rera därför inte lidit eller kan komma att lida någon skada. Överprövningsprocessen i mål enligt LOU skiljer sig från de flesta andra förvaltningsrättsliga mål i det avseendet att upphandlingsmålen har karak­ tär av tvistemål där starka motstående intressen kan göra sig gällande. Ut­ gångspunkten torde vara att det är sökanden och den upphandlande myn­ digheten som är parter i denna process (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 24 oktober 2012 i mål nr 2742--2751-12) Högsta förvaltnings­ domstolen har visserligen i rättsfallet HFD 2011 ref. 29 slagit fast att en leverantör ska beredas tillfälle att yttra sig över en ansökan om överpröv­ ning när domstolen överväger att lägga i ansökningen påstådda brister i leverantörens anbud till grund för att förordna att anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering. Enligt samma avgörande har också en leverantör som utesluts från förnyad anbudsutvärdering på grund av brister i anbudet rätt att överklaga beslutet. Enligt förvaltningsrättens mening kan dock HFD:s avgörande inte anses innebära att Kalmena intar en sådan partsställ­ ning att bolagets invändningar rörande MediCarreras anbud kan prövas i förvarande process (ifr Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 april 2012 i mål nr 1301-12 och Kammarrätten i Stockholms dom den 10 augusti 2012 i mål nr 5293-12). Förvaltningsrätten har således inte att i nu aktuellt mål bedöma huruvida MediCarreras anbud brustit i fråga om skall-kraven. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2862-12 I VÄXJÖ Frågan blir härefter i vad mån Kalmenas anbud uppfyller de i förfråg­ ningsunderlaget angivna skall-kraven. Skall-krav är obligatoriska, dvs. de måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna utvärderas. Landstinget har medgett att Kalmenas anbud inte uppfyller skall-kravet om att den senaste 24- månadersperioden ha levere­ rat minst fyra stycken kandidater till respektive referent. Det får således anses klarlagt att landstinget har brutit mot bestämmelserna i LOU genom att anta Kalmenas anbud trots att det inte uppfyllt aktuellt skall-krav. Re­ dan på denna grund får därmed vad MediCarrera anfört anses visa att landstinget har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Mot den nu angivna bakgrunden finner förvaltningsrätten att då Kalmenas anbud utvärderats trots ovan redovisad brist har MediCarrera lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför grund för åtgärd enligt LOU genom att upphandlingen ska rättas på så sätt att Landstinget Blek­ inge genomför en ny anbudsutvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/1D-LOU) ���� Elisabeth Lewin Bilaga 1 'I"' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. i de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU