FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE AD MediCal AB Fiskhamnsgatan 6 A 414 58 Göteborg MOTPART DOM 2012-03-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 3310-12 Enhet 13 Sida 1 (9) Karolinska Universitetssjukhuset Upphandlingssektionen 171 76 Stockholm Ombud: Advokat Henrik Hybbinette och jur.kand. Johan Stem Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår AD MediCal AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 220839 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Karolinska Universitetssjukhuset (Karolinska) har genomfört en offent­ lig upphandling avseende leverans av två stycken autoklaver. Upphand­ lingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt 4 kap. LOU. I tilldel­ ningsbeslut meddelat den 10 februari 2012 har myndigheten beslutat att teckna avtal med annat bolag än AD MediCal AB (bolaget). I tilldelnings­ beslutet anges bl.a. följande. Vid anbudstidens utgång hade anbud inkom­ mit från två leverantörer. Båda bolagen uppfyllde kraven i de administra­ tiva föreskrifterna och gick vidare till prövning av de obligatoriska kraven. Bolaget uppfyller inte skall-kravet under punkt 2.1.8 i kravspecifikationen där det anges att "Autoklaverna skall gå att använda med befintligt T-DOC system." YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rät­ telse gjorts genom att bolagets anbud utvärderas och i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för yrkandena anför bolaget i huvudsak fö\jande. Skall-kravet Karolinska har förkastat bolagets anbud med hänvisning till att ett skall­ krav inte var uppfyllt vid "anbudslämnandet". Bolagets anbud uppfyller samtliga skall-krav och anslutning till T-DOC kommer att vara möjligt i samband med leverans. Bolaget har genom tidigare leveranser visat att anslutning till T-DOC har utförts och fungerat helt enligt beställarens krav. Bolaget har också genom sin tillverkare och leverantör inlett ett samarbete med ägaren av T-DOC för att ta fram en världsomspännande fullständigt kompatibel anslutning. Detta arbete kommer att vara klart innan leverans och har därför inte någon inverkan på ställt krav. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen övriga grunder DOM Sida 3 3310-12 Vinnande anbudsgivare äger T-DOC fullt ut och kontrollerar produkten, något som myndigheten har förbisett, vilket är i strid mot de grundläg­ gande rättigheterna i LOU. Karolinska har åsidosatt LOU på flera väsent­ liga punkter; främst 1 kap. 9 § likabehandlingsprincipen samt proportional­ itetsprincipen. Vidare hänvisas till 15 kap. 7 § LOU samt vidare 6 kap. 4 och 7 §§ LOU där hänvisning till tekniska specifikationer inte får inne­ hålla hänvisningar som innebär att något företag gynnas eller missgynnas. Tidigare domar visar att det inte är rimligt att ställa krav som totalt gyn­ nar/missgynnar ett företag, jfr Länsrättens i Södermanlands län dom den 11 juli 2008 i mål nr 1272-02 samt Kammarrättens i Sundsvall dom den 9 december 2003 i mål nr 2831-03. Agerandet kan inte heller anses vara affärsmässigt när konkurrerande företag också äger frågan/beslutet om kompatibilitet och därmed sätter konkurrensen helt ur spel. Bolaget har tydligt angivit att samtliga skall-krav uppfylls och detta avser naturligtvis även skall-kravet angående anslutning till T-DOC. Karolinska bestrider bifall till bolagets samtliga yrkanden och anför till stöd för inställningen i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med principerna i 1 kap. 9 § LOU och upphandlingslagstiftningen i övrigt. Även om bolagets anbud hade uppfyllt samtliga ställda skall-krav hade anbudet inte vunnit upphandlingen. Bolaget lider därför inte någon skada och grund för ingripande med stöd av 16 kap. 5 § LOU föreligger inte. Skall-kravet I punkten 2.1.18 i kravspecifikationen lyder kravet "Autoklaver skall gå att använda med befintligt T-DOC-system". Vid besök den 1 februari 2012 på av bolaget anvisade provuppställningar framkom att bolagets autoklaver inte var kompatibel med T-DOC. Detta bekräftades av en av de referenser FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 3310-12 som bolaget lämnat i sitt anbud samt av T-DOC:s ägare. Bolaget anger i ansökan om överprövning att man under år 2011 har inlett ett samarbete med T-DOC:s ägare för att ta fram en fullständigt kompatibel anslutning. Detta visar att kompatibilitet varken fanns vid tidpunkten för anbudsläm­ nande eller vid ansökan om överprövning. T-DOC:s ägare har uppgett att någon beställning ännu inte gjorts och att effektuering av en sådan kan ta sex till åtta månader. Presumtionen att ett skall-krav ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudslämnandet är så stark att endast en uttrycklig regle­ ring i förfrågningsunderlaget torde kunna bryta den. Någon sådan finns inte och bolagets anbud ska därför förkastas. En bortre gräns för när skall­ kravet måste vara uppfyllt har kommit till uttryck i Kammarrättens i Stockholm dom den 1 april 2009 i mål nr 8441-08. Med stöd av det an­ förda kan konstateras att det inte heller har kunnat säkerställas att skall­ kravet kommer att vara uppfyllt vid avtalsstart. Övriga grunder Bolaget gör gällande att skall-kravet som sådant strider mot proportional­ itetsprincipen. Karolinska bestrider denna uppfattning. Upphandlingen är utförd i enlighet med principerna om likabehandling och icke­ diskriminering genom att det i upphandlingen har varit fritt att offerera olika autoklaver förutsatt att de är kompatibla med T-DOC. Enligt T­ DOC:s ägare finns det för närvarande autoklaver från nio olika tillverkare som är kompatibla på begärt sätt. Vidare är kravet på kompatibilitet pro­ portionellt i förhållande till det eftersträvade syftet, nämligen kompabilitet. Kravet är lämpligt och effektivt, kompatibilitet är absolut nödvändigt för att säk.erställa spårbarheten och i förlängningen patientsäkerheten. Från rättspraxis kan omständigheterna och bedömningen i mål m 568--570-08 från Kammarrätten i Jönköping av den 26 juni 2008 tillämpas analogt. Frå­ gan i målet handlade bl.a. om ett skall-krav att vinnande leverantör skulle vara ansluten till ett visst informationssystem. Kammarrätten fann att det kravet inte stod i strid med proportionalitetsprincipen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 Allmänna avdelningen Av de övriga omständigheter som bolaget åberopat är Karolinska av upp­ fattningen att ett flertal saknar relevans för sakfrågan i målet. 15 kap. 7 § LOU, som åberopats av bolaget, är upphävd och gällde rätten att få delta i en urvalsupphandling, dvs inte ett öppet förfarande som nu är för handen. 6 kap. 7 § LOU är inte heller relevant eftersom den bestämmelsen reglerar hänvisningar till uppgifter om ursprung, tillverkning m.m. i förhål­ lande till det som ska upphandlas (dvs i aktuellt fall autoklaverna). Karo­ linska har inte ställt några dylika krav på autoklaverna. Bolaget har även hänvisat till 6 kap. 7 § LOU och regleringen om mi�jömärken men något dylikt skall-laav har inte ställts. Även det av bolaget åberopade rättsfallet från Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2831-03, saknar relevans i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislairninerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestärnrnelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-dislaiminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Av RÅ 2009 ref. 69 följer att det är den som ansöker om överprövningen som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på samt visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Bolaget har i ansökan huvudsakligen dels gjort gällande att det i målet ak­ tuella skall-kravet måste anses uppfyllt eftersom den offererade produkten kommer att vara kompatibel med T-DOC systemet vid leverans, och dels har man gjort gällande att skall-kravet angående som sådant bl.a. strider mot likabehandlingsprincipen, proportionalitetsprincipen och kravet på affärsmässighet. Den förstnämnda invändningen avser kvalificering och utvärdering av anbud och den sistnämnda avser förfrågningsunderlagets utformning. Eftersom förvaltningsrätten vid eventuella brister i förfråg­ ningsunderlagets utformning inte har möjlighet att besluta om rättelse utan endast om att upphandlingen ska göras om bör frågorna i denna del besva­ ras först i målet. Skall-kravets förenlighet med LOU Av handlingarna i målet framgår bl.a. fö�jande. En autoklav är en form av tryckkokare som steriliserar utrustning av en mängd olika material (t.ex. plast, textilier, glas eller metallvaror) och dessa används bl.a. i sjukvården och i laboratorier. Under punkten 2.1. i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns skall. Vidare anges att en förutsättning för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda och att kraven avser såväl krav på anbudsgivare/anbudet som på efterfrågad vara och eventuell tillhörande tjänst. Slutligen anges att det av anbudet ska I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 Allmänna avdelningen framgå att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda genom att anbudsgivaren fyller i aktuell punkt i bifogad Svarsblankett, bilaga 1. I förfrågningsunderlaget (punkt 2.1.18 i kravspecifikationen) anges föUande: "Autoklaverna skall gå att använda med befintligt T-doc system. T-doc systemet skall ha samma funktionalitet gentemot de nya autoklaverna med processloggning och vara kom­ patibelt med befintliga in- och utlastare. T-doc systemet är ett spårbarhetssystem, spårar instrumentens väg i hela processen". Det är ostridigt i målet att T-DOC systemet ägs av det bolag som hade det vinnande anbudet. Bolaget har gjort gällande att kravet på kompabilitet med T-DOC systemet i sig strider mot flera av de principer som bär upp LOU, främst likabehand­ lingsprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om affärsmässig­ het. Anledningen till detta är enligt bolaget bl.a. att det vinnande bolaget får anses "äga" frågan om kompatibilitet eftersom man äger T-DOC sy­ stemet. Enligt förvaltningsrättens mening ligger det i sakens natur att man ställer krav på kompatibilitet när man upphandlar teknisk utrustning som ska användas tillsammans med annan redan befintlig teknisk utrustning. Att på något sätt förhindra eller förbjuda tillverkaren av den produkten som den offererade produkten ska vara kompatibel med från att lämna anbud skulle enligt förvaltningsrättens mening strida mot likabehandlingsprinci­ pen. Karolinska har dessutom anfört att man i kontakter med T-DOC sy­ stemets ägare fått uppgift om att det på marknaden finns autoklaver från nio olika tillverkare som är kompatibla på begärt sätt. Förvaltningsrätten fim1er ingen anledning att ifrågasätta denna uppgift. Karolinska har vidare gjort gällande att syftet med kravet på kompatibilitet är att säkra spårbarhet och därmed i förlängningen patientsäkerheten. Bolaget har enligt förvalt­ ningsrättens mening inte visat på några negativa effekter som kravet i sig skulle kunna åsamka och att kravet av den anledningen skulle vara opro­ portionerligt i förhållande till syftet. Vid en sammantagen bedömning fin­ ner därför förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kravet på kompa­ tibilitet strider mot likabehandlingsprincipen, proportionalitetsprincipen, I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 Allmänna avdelningen kravet på affärsmässighet eller någon annan av de grundläggande principer som ska efterlevas vid offentlig upphandling. Skall-kravets uppfyllande Det förvaltningsrätten härefter har att pröva är frågan om bolaget har upp­ fyllt skall-kravet i punkten 2.1.18 i kravspecifikationen angående kompati­ bilitet. Av handlingarna i målet framgår vidare att bolaget har svarat "ja" på frågan om det skall-kravet är uppfyllt och som kommentar har bolaget lagt till "Matachana har tillsammans med IT solution (leverantören av T­ Doc) tagit fram en drivrutin till våra maskiner, detta betyder att de är 100 % kompatibla med ert befintliga T-docsystem.". Av vad som anförts i bolagets ansökan om överprövning, i tilldelningsbeslutet samt av det som Karolinska har genmält får det anses klarlagt att den av bolaget offererade produkten inte var kompatibel med T-DOC systemet vid den tidpunkt som anbudet lämnades, trots att bolaget angett detta i anbudet. Vidare bör note­ ras att det inte är helt klarlagt huruvida den offererade produkten skulle vara kompatibel i samband med leverans eller inte. Bolaget har i denna del huvudsakligen gjort gällande att skall-kravet måste förstås så att det ska vara uppfyllt i samband med leverans. Detta kan dock inte utläsas ur förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening måste huvudregeln vara att ett skall-krav ska vara uppfyllt när anbudet lämnas, om inget annat uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget eller tex. får anses vara oproportionerligt med hänvisning till syftet med upp­ handlingen (jfr Kammarrättens i Stockholm dom den 1 april 2009 i mål nr 8441-08). Det har inte framkommit någonting i målet som tyder på att det skulle vara oproportionerligt, strida mot likabehandlingsprincipen eller kraven på affärsmässighet att ställa krav på att produkten skulle vara kom­ patibel i samband med att anbudet lämnades. Karolinska får därmed anses ha haft fog för beslutet att utesluta anbudet från fortsatt utvärdering. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3310-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Inte heller det som bolaget anfört i övrigt visar att Karolinska har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen. Bolaget har därmed inte lidit skada. Eftersom det sak­ nas skäl för beslut om åtgärd enligt LOU ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU). ) )! a/\_­ � \_fi0\/ r Lena Forsmark Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Sara Westberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR" PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrätte:o.s beslut ska skriva till I