Dok.Id 494732 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksaclress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 03I - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 Mål nr 2896-17 KONKURRENSVERKEI' , 2017-08-30 Avd Dnr KSnr Avd. 3 SÖKANDE Ebeson AB, 559014-3250 Erik Dahlbergsgatan 10 411 26 Göteborg MOTPART Meddelad i Göteborg Havs- och vattenmyndigheten Box 11930 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU Aklbll FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ebeson AB:s ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 BAKGRUND Havs- och vattenmyndigheten (HaV) genomför en upphandling av vraksane­ ring, dnr 3902-16. Saneringen avser bunkerolja, smörjolja och andra farliga ämnen från vraket efter fartyget Thetis, som sjönk utanför Sotenäskanalen i mellersta Bohuslän i oktober 1985. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande. HaV meddelade tilldelningsbeslut den 3 mars 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår att HaV avsåg att teckna kontrakt med företaget Marine Works AB som bedömdes ha lämnat det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Av utvärderingsrapporten framgår också att Marine Works AB var den enda anbudsgivaren som bedömdes uppfylla samtliga uppställda obligatoriska krav. I ett särskilt meddelande till Ebeson AB (fortsättningsvis Ebeson) anger HaV att Ebesons anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav enligt följande: • • • 2896-17 • bedöma om saneringsmetoden uppfyller kraven med avseende på ut­ Krav-nummer 2. I : Metodbeskrivningen saknar information, kan ej förande och möjligheter att tillämpa på större djup. Krav-nummer 2.5 : Utförandebeskrivning saknas, då metoden inne­ bär att oljan ej samlas in måste utföraren kunna styrka att detta skulle vara en fullgod saneringsmetod. Krav-nummer 2.6 : Metodbeskrivning saknas. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen påbörjades före den I januari 2017 och att LOU 2007: I 091 (ÄLOU) därför är tillämplig i målet. • • 2 Krav-nummer I. I : Kan ej bedömas utifrån inlämnat material. Krav-nummer 1.2 : Kan ej bedömas utifrån inlämnat material. Krav-nummer 1.3 : Relevant referens för vraksaneringsmetod sak­ nas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 YRKANDEN M.M. Vad Ebeson yrkar och anför Ebeson yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Upphandlingsmaterialet är undermåligt i så måtto att varken ritnings­ underlag, bilder, film eller sonarbilder är precisa. Materialet saknar posi­ tionsangivelser för avbildade föremål och är i övrigt av så dålig kvalitet att det inte kan användas för ett seriöst offertarbete. Detta har påtalats i flera omgångar för HaV under upphandlingen. Ebeson anser att mycket kraft måste läggas på undersökning, planering och genomförande eftersom det är ett tekniskt avancerat projekt, som inte kan genomföras utan betydande investeringar, i kunskap och i material. Risken för projekthaveri ökar med avsaknaden av detta och vald utförare har inte heller dessa resurser. De är mycket besvikna över att HaV inte utnyttjat ex­ tern teknisk kompetens och erfarenhet i ett för miljön så viktigt projekt. Till ansökan har Ebeson bifogat en skrivelse som ställts till HaV innan an­ budstiden löpt ut samt ett protokoll från ett möte den 7 januari 2017 där re­ presentanter för Ebeson och ett antal andra företag diskuterar hur saneringen enligt deras uppfattning - och därmed också upphandlingen - borde genom­ föras. Bl.a. rekommenderas att uppdraget genomförs i fyra steg och att den inledande kartläggningsfasen skulle omfatta "1-3 fartyg, som bedömts som mest utsatta". I fas 4 ska "Solidifiering av de första tre fartygen "genom­ föras. 2896-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 20 l 7-08-29 HaV:s inställning i målet HaV anser i första hand att förvaltningsrätten ska avvisa Ebesons ansökan och i andra hand att förvaltningsrätten ska avslå densamma. HaV anför i huvudsak följande. I Ebesons ansökan om överprövning framkommer att det saknas förntsätt­ ningar för förvaltningsrätten att överpröva upphandlingen, då det i enligt ansökan inte föreligger sådana förhållanden som anges i 16 kap. 4 § ÄLOU. Bedömningen av Ebesons anbud visar, med hänsyn till de krav och kriterier som angetts i förfrågningsunderlaget, att Ebeson inte lider eller skulle kunna komma att lida skada till följd av eventuella brister i upphandlingsförfaran­ det. Detta på grund av att Ebeson inte uppfyller ett antal obligatoriska krav och inte heller skulle haft möjlighet att tilldelas uppdraget, då Ebesons an­ bud har för högt pris (priskriteriet). Ebesons ansökan om överprövning ska därför avvisas. HaV har genomfört upphandlingen i enlighet med de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § ÄLOU och utan att bryta mot någon bestämmelse. Ebesons ansökan om överprövning ska med anledning av detta avslås. Ebesons invändningar mot den aktuella upphandlingen är följande. a) DetfinnsbristfälliginformationomvraketThetis. b) Attskall-kravenomROV-teknikbordehavarittydligare. c) Attanvändandetavdykareföruppdragetäroönskatsamtattytterli­ gare krav på utrustning och personal skulle ha angetts. HaV motsätter sig Ebesons invändningar. Det är den upphandlande myn­ digheten som bestämmer, och i förfrågningsunderlaget anger, på vilket sätt det uppdrag som upphandlas ska utföras. HaV har inte ställt andra krav än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. 4 2896-l 7 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-17 I GÖTEBORG 2017-08-29 Vidare uppfyller inte Ebesons anbud följande av förfrågningsunderlagets obligatoriska krav: • • Kravnummer 1.3: Anbudsgivare ska inkomma med dokumentation om en styck referens, på tidigare utfört liknande uppdrag om vrak­ sanering (med ROV-teknik). Eget fälttest godkänns som referens. Referensen som Ebeson angett i anbudet avser användning av granu­ lat för sanering av oljespill, och inte sanering av vrak där granulat­ massan lämnas kvar i vraket. Referensen anger enbart att granulatet haft lägst pris i en upphandling och inte hur det presterat vid an­ vändning. • Kravnummer 2.1: För uppdraget gäller det att kommande Leveran­ tör ska utföra undersökning och tömning/sanering av aktuellt vraks bunkerolja, smörja/ja och andra farliga ämnen. Inspektion och sanering ska i huvudsak utföras med hjälp av ROV­ teknik. Tekniken ska vara applicerbar även för vrak på större djup ner till cirka 100 meter. Uppdraget efterfrågar tömning, om saneringsbar mängd olja eller andra farliga substanser finns, vilket inte är vad som erbjuds i Ebesons anbud. I anbudet föreslås istället en alternativ metod, att re­ agera olja med granulat som lämnas kvar på platsen. HaV har i denna upphandling tydligt angett i förfrågningsunderlaget att olja och andra farliga substanser ska tas upp ur havet. Ebesons anbud presenterar en alternativ metod som må vara förtjänstfull vid Kravnummer 1.2: Anbudsgivaren ska inkomma med en beskrivning om hur Anbudsgivare har tänkt utföra aktuellt uppdrag om vraksa­ nering av vraket från fartyget Thetis. Beskrivningen ska vara en projektbeskrivning och innehålla hur An­ budsgivare har tänkt sig att tömningen/saneringen av bunkerolja, smörja/ja och andra farliga ämnen från fartyget Thetis, ska gå till. Ebesons beskrivning av sanering är inte tillräcklig för att kunna be­ döma anbudet utifrån givna obligatoriska ska-krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2896-17 6 I GÖTEBORG • 2017-08-29 andra saneringar och framtida upphandlingar Det skulle dock strida helt mot likabehandlingsprincipen att HaV eller domstolen i efter­ hand efterger det helt rimliga kravet om att olja och andra substanser tas upp för att tas om hand. Kravnummer 2.4: Kommande Leverantör ska sanera och omhän­ derta olja från vrakets bunker- och dagtankar samt olja som eventu­ ellt läckt ut i andra utrymmen förutsatt att volymen är saneringsbar. Detta gäller även smörjolja och andra farliga ämnen, om det är möjligt. Se förklaring för kravnummer 2.1. • ämnen ska transporteras till och omhändertas av miljögodkänd mot­ tagare. Kravnummer 2.5: Insamlad bunkerolja, smörjolja och andra farliga Se förklaring för kravnummer 2.2 (ska vara 2.1 enligt uppgift från HaV) och 2.4. I Ebesons anbud finns inget stöd för att bedöma den föreslagna me­ toden som likvärdig med att transportera bort och omhänderta olja och andra farliga ämnen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva I . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlandemyn­ dighet och en leverantör (16 kap. 4 § ÄLOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet iakttas ( I kap. 9 § ÄLOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i kap. 9 § LOV eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts ( I 6 kap. 6 § första stycket ÄLOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § ÄLOU eller mot någon annan bestämmelse i den lagen. En förutsättning för ett ingripande är också att bristerna i den upphandlande myndighetens förfarande medfört att den sökande leverantören lidit eller riskerar att lida skada. Ska Ebesons ansökan avvisas? För att ha möjlighet att ansöka om överprövning av en upphandling krävs enligt 16 kap. 4 § ÄLOU endast att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Sökanden behöver således inte visa att kravet på skada faktiskt är uppfyllt för att förvaltningsdomstol ska överpröva en upp­ handling. Enligt förvaltningsrätten är det uppenbart att Ebeson anser att bolaget inte haft möjlighet att utf01ma ett konkurrenskraftigt anbud med anledning av upphandlingens och den efterfrågade saneringens utformning och att Ebeson 2896-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 därigenom anser sig ha lidit skada. Eftersom det står klart att Ebeson anser sig ha lidit skada har bolaget rätt att ansöka om överprövning. Gnmd för att avvisa Ebesons ansökan har således inte framkommit. Vilket uppdrag ska upphandlas? Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas och vilka krav som ska ställas såväl på föremålet för upphandlingen som på den leverantör som anlitas. Detta gäller så länge kraven behövs för att upphandlingens syfte ska uppnås och inte onödigtvis utesluter potentiella leverantörer från möjligheten att lämna kon­ kurrenskraftiga anbud. Förvaltningsrättens uppgift vid en överprövning är att pröva om den upp­ handlande myndigheten i en offentlig upphandling brutit mot de upphand­ lingsrättsliga principerna och om den leverantör som ansökt om överpröv­ ning lidit skada till följd av detta. Däremot ingår inte i uppgiften att avgöra vad den upphandlande myndigheten bör upphandla och hur exempelvis det uppdrag som en upphandling kan avse ska genomföras. I det aktuella fallet anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att en rimligt informerad potentiell leverantör ska kunna lämna ett välgrundat anbud. Det får antas att företag i den aktuella branschen har tillräckliga kunskaper om vilken teknik som kan användas och vilka problem som kan uppstå vid en sanering av den aktuella atten. I den mån inte fullständiga eller exakta uppgifter om I.ex. mängden olja som ska saneras föreligger, torde anbudsgivare få ta höjd för denna osäkerhet vid prissättningen i sina anbud. Enligt förvaltningsrättens mening är det således det uppdrag som beskrivs i förfrågningsunderlaget som ska ligga till grund för bedömningen i målet. 8 2896-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 20 I 7-08-29 Uppfyller Ebesons anbud de uppställda obligatoriska kraven? Frågan blir då om Ebesons anbud uppfyller så kallade ska-kraven som HaV anger i förfrågningsunderlaget. Kravnummer 1.2 (se HaV:s yttrande): Ebeson hänvisar i sitt anbud till bi­ lagan "Tight allmän version". I denna bilaga redovisas hur vraket av fartyget Thetis och mängden olja i fartygets skilda tankar avbildas och mäts på olika sätt och i olika avseenden. Däremot finns ingen redogörelse för hur töm­ ningen/saneringen av bunkerolja, smörjolja och andra farliga ämnen ska gå till. Förvaltningsrätten anser att Ebesons redogörelse i anbudet inte uppfyller det obligatoriska kravet 1.2. Kravnummer 1.3: Ebeson hänvisar till en bilaga med ev avseende su­ perintendenten Michael Johansson samt ett tillsdelningsbeslut som Kustbe­ vakningen meddelade den 20 juli 201I i en upphandling av absorptions­ material där företaget Enzymex Solutins anbud antogs. I Michael Johans­ sons ev anges en stor mängd arbeten och uppdrag som denne haft. Det är således inte fråga om "en styck referens". Det bilagda tilldelningsbeslutet avser en upphandling av absorptionsmaterial. Såvitt framgår rör det sig så­ ledes inte om ett uppdrag av liknande slag som det nu aktuella. Något sane­ ringsuppdrag framgår inte av den angivna referensen. Förvaltningsrätten anser att Ebesons anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet 1.3. 2896-17 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 Kravnummer 2.1 och 2.4: Ebeson har angett att kraven är uppfyllda utan någon hänvisning till andra avsnitt i anbudet. Av de båda kraven sammanta­ get får anses framgå att den efterfrågade åtgärden innebär att vrakets olika tankar ska tömmas på olja och att även olja som läckt ut ska omhändertas. Läst ihop med kravnummer 2.5 står det helt klart att kraven innebär att vra­ kets tankar ska tömmas på olja. Av Ebesons bilaga med rnbriken Offert, projektbeskrivning, bilagor Hafs dnr 3902-16 framgår att anbudet inte av­ såg tömning av vrakets tankar utan en s.k. solidifiering, innebärande att ol­ jan omvandlas till fast konsistens. Förvaltningsrätten anser att Ebeson anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven 2.1 och 2.4. Kravnummer 2.5: Ebeson har angett att kravet är uppfyllt och hänvisar till bilagan "Tight allmän version". Av den åberopade bilagan framgår inte att den erbjudna tjänsten innebär att oljan i vrakets tankar ska transporteras till och omhändertas av en miljögodkänt mottagare. Förvaltningsrätten anser att Ebeson anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet 2.5. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att Ebesons anbud i flera avseenden inte uppfyller de obligatoriska krav som enligt förfrågningsun­ derlaget måste vara uppfyllda för att ett anbud ska utvärderas med häns111 till pris och leverantörens kunskap och erfarenhet. HaV har följaktligen haft fog för beslutet att inte ta upp Ebesons anbud för fullständig utvärdering. Har Ebeson lidit eller riskerar att lida skada? Ebeson har i målet inte gjort gällande, och det har inte heller framkommit på annat sätt, att HaV borde ha uteslutit även det vinnande anbudet från den 2896-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-08-29 slutliga utvärderingen eller att det borde ha utvärderats på annat sätt rörande pris-, kunskaps, och erfarenhetskriterierna. Av handlingarna framgår att Marine Works AB i sitt anbud erbjudit ett av­ sevärd lägre pris än vad Ebeson gjort. Om HaV hade tagit upp Ebesons an­ bud för slutlig utvärdering hade anbudet enligt den aktuella utvärderings­ modellen inte kunnat rangordnas som det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Av detta följer att Ebeson inte lidit skada av dess anbud uteslutits från slutlig utvärdering. Även om anbudet utvärderats hade Ebeson inte till- delats kontrakt. Sammanfattande bedömning Enligt förvaltningsrättens uppfattning har HaV inte brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller några andra bestämmelser i den lagen genom att utesluta Ebesons anbud från den slutliga utvärderingen. Även om så vore fallet skulle en sådan utvärdering inte ha lett till att Ebesons anbud värderats som det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet. Också om HaV skulle anses ha brutit mot det upphandlingsrättsliga regel­ verket genom att utesluta Ebeson anbud, har Ebeson följaktligen inte lidit skada till följd av sådana brister i förfarandet. Av det sagda följer att det inte framkommit skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § ÄLOU. Ebeson ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 2896-17 11 Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen konuner in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är a,· vikt för ledning m· rättstillän1pningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att prörn överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets nan1n, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om san1tliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förnltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prö,·ningstillstånd, 4. den ändring aY förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, �- de bevis som klaganden ,·ill åberopa och vad han/hon vill styrka med rnrjc särskilt bc,·is. F01ts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (201 1:1029) om upphandling på lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1 145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) omupphandlinginom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. • \Vww.domstol.se