FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2019-09-12 Mål nr 2467-19 Sida I (6) SÖKANDE Key Assets Sweden AB, 556749-7432 Fersensväg 9 211 42 Malmö MOTPARTER 1. Borås Stad, Upphandlingsenheten 501 80 Borås 2. Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga 3. Tranemo kommun 514 80 Tranemo 4. Ulricehamns kommun, Upphandlingsenheten 523 86 Ulricehamn Ombud för 1-4: Jurist Rasmus Lundqvist Borås Stad Kungsgatan 57 501 80 Borås SAKEN KONKURRENSVERKET 2 011 -or-1:3 Avd Dnr KSnr A!:tbil Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Borås Stad, Svenljunga kommun, Tranemo kommun och Ulricehamns kom­ mun (kommunerna) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande avseende konsulentstödda famiijehem (2018-00057IN). Syftet med upphandlingen är Dok.Id 299779 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se WW\V. förvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2467-19 att få till stånd ett ramavtal med beräknad avtalsstart den 1 juni 2019. Upp­ handlingen är uppdelad i två delar: Del A - Barn och unga och Del B Vuxna. Upphandlingen genomförs och administreras av Borås Stad. Kommunerna har beslutat att diskvalificera det anbud som lämnats av Key Assets Sweden AB med motiveringen att bolaget inte uppfyllt kraven gäl­ lande referenser. Upphandlingsdokumentet I avsnitt 5 i upphandlingsdokumentet regleras krav på anbudsgivare. Av avsnitt 5.2.3, Kontroll av Anbudsgivarens förmåga och erfarenhet, fram­ går bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning under de senaste tre åren. Som bevis ska anbudsgivaren beskriva två referensuppdrag och ange kontaktuppgifter till referensuppdragens kontaktpersoner (1 kontaktperson/ referensuppdrag). Referenserna ska vara från olika uppdragsgivare. Angivna referenter ska vara vidtalade och ska kunna besvara frågor angående likvärdiga uppdrag som upphandlingen omfattar. Av avsnitt 5.2.3 framgår vidare att referenstagningen kommer att gå till på så sätt att beställaren dagen efter sista anbudsdag, via e-post, kommer att skicka fem frågor till referenspersonerna. Referenspersonerna ska besvara varje fråga utifrån en skala mellan 1-5, där 1 är lägsta betyg och 5 högsta be­ tyg. Svaren ska skickas till ansvarig upphandlare senast 2019-02-11. Erhålls inget svar eller om svaren kommer efter 2019-02-11 kommer anbudsgivaren tilldelas betyget 0 av den referenspersonen. Beställaren kommer inte skicka ut påminnelser till referenspersonerna. Anbudsgivare som inte uppnår en re­ ferenspoäng på 10 eller mer eller som får ett lägre betyg än 3 på någon fråga av någon av referenspersonerna eller Borås Stads interna referens kommer att förkastas. I JÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2467-19 I JÖNKÖPING YRKANDEN Key Assets Sweden AB ansöker om överprövning av upphandlingen. Kommunerna anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Key Assets Sweden AB Genom tilldelningsbeslutet har det framkommit att Key Assets Sweden AB inte uppfyllt kravet på referenser och att det därför inte gick vidare i upp­ handlingen. Efter att ha kontaktat den upphandlingsansvarige fick bolaget veta att det var en av de angivna referenspersonerna som inte svarat på det mail som skickats ut. Bolaget har gett in den information som efterfrågats och gjort det som stått i dess makt för att påverka. Det har kontaktat personer i två olika kommuner och dessa har svarat att de var positiva till att fungera som referenspersoner. Det är orimligt att kommunerna enbart går på en faktor som bolaget inte har kunnat kan påverka, dvs. att en referent av två inte svarat. Det faktum att 42 av 8 0 anbudsgivare inte uppfyllt kravet p å referenser ä r ytterligare bevis p å osäkerheten i förfarandet. Bolaget uppfyller alla andra krav i upphandlingen och den avvägning som gjorts kan inte anses som saklig. Kommunerna Referenstagningen har genomförts i enlighet med upphandlingsunderlaget och det har varit tydligt för samtliga anbudsgivare hur den skulle genomfö­ ras. Av upphandlingsdokumentet framgår att referenterna ska vara vidtalade och att kommunerna inte kommer att skicka ut några påminnelser. Utifrån detta bör det anses vara anbudsgivarnas ansvar att se till att referenterna är Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2467-19 I JÖNKÖPING tillgängliga under den angivna tidsperioden. Kommunerna är medvetna om att referenspersonerna har en hög arbetsbelastning och har därför valt att ge­ nomföra referenstagningen via e-post för att ge personerna möjlighet att be­ svara frågorna när de har möjlighet under den angivna perioden. Key Assets Sweden AB:s anbud förkastades eftersom kravet gällande refe­ renser inte är uppfyllt. Kommunerna fick endast svar från en av de två an­ givna referenterna. Bolagets anbud tilldelades således O poäng på samtliga frågor från den referent som inte svarade. Med anledning av detta faller anbudet dels på att det fått lägre poäng än 3 på någon av frågorna och dels på att anbudet inte uppnår en totalpoäng om minst 10, eftersom det högsta betyg som kan uppnås med endast en referens är 6,5 poäng. Referenstagningen har hanterats i enlighet med de förutsättningar som angavs i upphandlingsunderlaget. Kommunerna anser att dessa förutsätt­ ningar har varit transparenta, likabehandlande och proportionerliga. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2467-19 Förvaltningsrättens bedömning Av likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU föl­ jer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från såd­ ana obligatoriska krav som ställs i upphandlingsdokumentet. Anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska därför inte beaktas vid utvär­ deringen. Det krav på referenser som ställs i avsnitt 5.2.3 i det nu aktuella upphandlingsdokumentet är ett sådant obligatoriskt krav. Det är ostridigt att en av de två referenter som Key Assets Sweden AB an­ gett i sitt anbud inte har svarat på det mail som kommunerna har skickat ut. Anbudet har därmed sammantaget fått ett för lågt betyg vad gäller referenser och har därför uteslutits från upphandlingen. Key Assets Sweden AB har bl.a. anfört att det är orimligt att bortse från dess anbud enbart på grund av en faktor som bolaget inte har kunnat på­ verka, dvs. att en referent av två inte har svarat. Enligt förvaltningsrättens mening är det anbudsgivaren som bär risken för att angivna kontaktpersoner inte lämnar referenser. Av upphandlingsdoku­ mentet framgår att det inte kommer att gå ut några påminnelser till referen­ terna. Det finns inte heller något krav i LOU på att upphandlande myndighet ska skicka ut påminnelser till referenter som inte har svarat. Förvaltningsrätten bedömer i likhet med kommunerna att det klart och tyd­ ligt framgår av upphandlingsdokumentet hur referenstagningen skulle gå till och under vilket tidsperiod referenspersonerna skulle kontaktas. Anbudsgi­ varna har haft möjlighet att anpassa sig efter det och säkerställa att referen­ ter är tillgängliga under den aktuella perioden. Kommunernas agerande vid referenstagningen kan därmed inte anses oproportionerligt eller på annat sätt strida mot LOU. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 6 2467-19 Förvaltningsrätten bedömer således att det har varit korrekt av kommunerna att inte ta upp Key Assets Sweden AB:s anbud till utvärdering. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Upplysningsvis har förvaltningsrätten denna dag avslagit en ansökan om överprövning från Swea Familjehem AB (mål nr 2417-19) avseende samma upphandling. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Annette Spjuth Rådmannen Annette Spjuth har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Emmi Unnerfors. tI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 CC i'1 Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Oäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se t Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se