FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Selecta AB, 556069-3318 Os:tmästargatan 5 120 90 Årsta Ombud: Jur.kand. Magnus Kylhed Kylhed Juridik Lövängsvägen 11 187 30 Täby MOTPART Riksgälden 103 74 Stockholm SAKEN DOM 2011-05-12 Meddelad i Stockholm Målm 7033-11 Enhet 17 Sida 1 (6) Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1071) om offentlig upphand­ ling - LOU; - ogiltighetstalan DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar avtalet om hyra och service av kaffeautomater mellan Riksgälden och Smiling Faces AB den 27 oktober 2010 ogiltigt. KONKURRENSVERKET 2011 -05- 1 3 Dnr Doss Aktbil Avd Dokid 124771 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 7033-11 I syfte att effektivisera upphandlingar och inköp av varor och tjänster och åstadkomma besparingar har ett antal statliga myndigheter gått samman i en statlig inköpssamordning i enlighet med förordningen (1998:796) om statlig inköpsgaranti (härefter inköpsförordningen). Riksgälden är en av dessa myndigheter. Inom området "Kaffe- och vattenautomater, vendingtjänster" (härefter kaf­ feautomater), där Lantmäteriet uppträder som företrädare i enlighet med inköpsförordningen, har det totalt tecknats sex ramavtal uppdelat på sex geografiska områden. Bland annat för Stockholmsområdet är Selecta AB den leverantör som har tecknat ramavtal. Den 27 oktober 2010 ingick Riksgälden avtal med Smiling Faces AB om hyra och service av kaffeautomater. Selecta AB har den 1 april 2011 inkommit till förvaltningsrätten om en ansökan om överprövning avseende giltigheten av avtalet mellan Riksgäl­ den och Smiling Faces AB. YRKANDE OCH GRUNDER M.M. Selecta AB yrkar att avtalet mellan Riksgälden och Smiling Faces AB ska förklaras ogiltigt. Selecta AB gör sammanfattningsvis följande gällande; Riksgälden har genom att genomföra en otillåten direktupphandling brntit mot lagens krav på affärsmässighet på så sätt att varken konkurrensutsät­ tande eller annonsering genomförts. Även om det finns möjligheter enligt inköpsförordningen för Riksgälden att frångå de ramavtal som slutits i en­ lighet med densamma innebär dessa möjligheter inte att Riksgälden kan bortse från de grundläggande kraven i LOU. Lagen tillåter direktupphand- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7033-11 Allmänna avdelningen lingar understigande värden om cirka 287 000 SEK, aktuell kaffeupphand­ ling överstiger k.lart detta fastställda gränsbelopp, eftersom avtalet innehål­ ler en automatisk förlängningsklausul. Riksgälden bestrider bifall till yrkandet på den grunden att kontraktsvärdet på direktupphandlingen mellan Riksgälden och Smiling Faces AB uppgår till 270 038 kronor och löper på ett år, kriterierna för en tillåten direktupp­ handling är därmed uppfyllda. Redan vid avtalets ingående angav partsvil­ jan mellan Riksgälden och Smiling Faces AB att kontraktstiden var just ett år. Riksgälden har därmed inte heller brutit mot någon bestämmelse i la­ gen. - Riksgälden åberopar till styrkande av sin talan bl.a. avtalet den 27 oktober 2010 mellan Riksgälden och Smiling Faces AB, vittnesintyg om muntligt avtal från Jan Lygdman, delägare i Smiling Faces AB, vittnesin­ tyg om förmöte avseende inledande diskussioner och möte om en ny och planerad upphandling avseende kaffeupphandling från Maria Härås, Moni­ ka Dietrich, Anette Svensson och Johanna Lindell, samtliga Riksgälden, samt intyg om uppsägning av avtalet med Smiling Faces AB daterat den 8 april 2011. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 2 § andra stycket punkten 2 LOU tillämpas endast 15 och 16 kap. LOU i fråga om offentlig upphandling som avser andra kontrakt vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Av 2 kap. 23 § LOU framgår att med en direktupphandling avses en upp­ handling utan krav på anbud i viss form. I 15 kap. 3 § LOU anges bl.a. att direktupphandling får användas om kon­ traktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Vidare får direkt­ upphandling användas i tillämplig omfattning i de fall forntsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7033-11 Allmänna avdelningen Av 15 kap. 3 a § LOU framgår bl.a. att värdet av ett kontrakt ska uppskat­ tas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling f'ar inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska bl.a. förlängningsklausuler beaktas som om de ut­ nyttjas. I 16 kap. 15 § LOU anges bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada får i en :framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt bl.a. 15 § första stycket sam­ ma kapitel (talan om ogiltighet). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är huruvida avtalet mellan Riksgälden och Smiling Faces AB den 27 oktober 2010 utgör en tillåten direktupphandling enligt 15 kap. LOU, eller om Riksgälden borde ha genomfört upphandlingen av kaffeau­ tomater enligt bestämmelserna i lagen i stort, och om grund föreligger för att förklara avtalet ogiltigt. Riksgälden gör gällande att avtalet med Smiling Faces AB var förutbe­ stäJnt till att endast löpa under ett år varför avtalet inte ska uppskattas till ett högre värde än 270 038 kronor. Till stöd för sin talan i denna del har Riksgälden bland annat gett in ett vittnesintyg från Jan Lygdman, delägare i Srniling Faces AB, om muntligt avtal om att det skriftliga avtalet endast skulle gälla under ett år. Selecta AB menar att värdet av kontraktet överstiger beloppsgränsen för tillåten direktupphandling varför Riksgälden genomfört en otillåten direkt­ upphandling. En direktupphandling är ett förfarande utan krav på anbud. Detta innebär att den upphandlande myndigheten inte behöver vända sig till fler leveran­ törer än en enda. I lagen går gränsen för direktupphandling (således s.k. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7033-11 Allmänna avdelningen tillåten direktupphandling) vid cirka 287 000 kronor. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. I fö­ rarbetena (prop. 2009/10:180 s. 292 ff.) uttalas vad gäller principer för be­ räkning av kontrakts värde att värdet av kontraktet ska uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt kontraktet, exempelvis ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Av avtalet mellan Riksgälden och Smiling Faces AB framgår bl.a. att av­ talstiden anges till tolv månader och kontraktsvärdet till 270 038 kronor och att serviceavtalet gäller från dagen det undertecknats av båda parter till och med den dag som infaller vid utgången av serviceavtalets angiven av­ talstid, räknat från den första dagen i den första månaden efter underteck­ nandet. Om serviceavtalet inte sägs upp av någon part senast sex månader före avtalstidens utgång, förlängs avtalet automatiskt med successiva peri­ oder om 12 månader på i övrigt oförändrade villkor. Det är enligt förvaltningsrätten klarlagt att kontraktsvärdet av det aktuella avtalet räknat endast för ett år ligger inom gränsen för tillåten direktupp­ handling. Fråga är om den automatiska förlängningsklausulen i kontraktet medför att kontraktsvärdet ska bestämmas till ett högre belopp. Enligt förvaltningsrätten talar visserligen det av Riksgälden åberopade muntliga avtalet med Smiling Faces AB för att avsikten endast var att kon­ traktet skulle gälla under ett år. Det muntliga avtalet förtar emellertid enligt förvaltningsrätten inte giltigheten av det skriftliga kontraktets automatiska förlängningsklausul. Att Riksgälden skriftligen sagt upp avtalet med Smi­ ling Faces AB under hänvisning till att kontraktet i annat fall skulle för­ längas automatiskt stödjer denna bedömning. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att det totala beloppet på kontraktsvärdet av avtalet mel­ lan Riksgälden och Smiling Faces AB överskrider gränsen för en tillåten I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 7033-11 direktupphandling. Riksgäldens avtal med Smiling Faces AB måste således utgöra en otillåten direktupphandling. Mot bakgrund av det ovan sagda, och med beaktande av att inget i målet har framkommit som skulle medge att några synnerliga skäl föreligger för att ändå kunna genomföra en direktupphandling, finner förvaltningsrätten att det föreligger grund för att förklara avtalet mellan Riksgälden och Smi­ ling Faces AB av den 27 oktober 2010 ogiltigt. Då avtalet inte rör ett all­ mänintresse är det inte aktuellt att pröva humvida avtalet kan bestå enligt 16 kap. 16 § LOU. Mot bakgrund av det anförda ska Riksgäldens serviceavtal med Smiling Faces AB av den 27 oktober 2010 om tillhandahållande av kaffe m.m. för­ klaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU). Maria Ek Old�jö Rådman Föredraganden har varit Katarina Stlitz Norland. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sotn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<::.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommet till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas tned uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Oro klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnutntner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal. har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnin rätten. DV 3109/lALOU gs