LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 3400-09 Rotel 552 Sida 1 (6) Zemrete AB, 556740--2796 Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Ze1mete AB:s anbud utvärderas. Länsrättens interimistiska beslut den 20 februari 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 407715 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 3400-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nynäshamns kommun genomför en upphandling avseende sjuksköterske­ insatser, dnr 292/2008. Upphandlingen genomförs som en förenklad upp­ handling enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut avsänt den 11 februari 2009 har Nynäshamns kornmun beslutat att anta anbud från annan leverantör än Zernrete AB (Zemrete). Zemrete ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd för sitt yrkande anför Zemrete i huvudsak följande. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår bland annat under punkten 3.2 Kvalificeringsfas, steg 2, att Zemrete "ej lämnat pris för baskostnad. Anbudet onormalt lågt". Zemretes anbud dis­ kvalificerades således i kvalificeringsfasen med stöd av ett kriterium som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Vad kornmunen anförde i tilldel­ ningsbeslutet är inte korrekt. Zemrete angav i den särskilda prisbilagan att bolaget inte begärde någon ersättning alls avseende bastjänsten. Zernrete gör bedömningen att bolaget har den ekonomiska styrkan och kapaciteten som fordras för att fullgöra ett avtal med Nynäshamns kornmun. Bolaget har inget behov av att ta ut någon månatlig baskostnad. Kommunen har felaktigt uteslutit Zemrete i kvalificeringsfasen trots att bolaget uppfyller kraven. Zernretes anbud skulle därför ha prövats i utvärderingsfasen. Av punkten 4.2, Kvalificering, förklaring i förfrågningsunderlaget, framgår att en värdering av offererade priser skulle göras. Av 15 kap. 17 § LOU framgår att en prövning av prisets rimlighet endast kan prövas i. utvärde­ ringsfasen. Zernretes anbud har aldrig granskats mot villkoren avseende kontraktsföremålet. Vidare har anbudet förkastats trots att kommunen ald­ rig begärt någon förklaring till det låga anbudet, och, självfallet bolaget heller inte tillåtits att lämna någon förklaring till att anbudet redovisade 0,00 kr. Den upphandlande myndigheten skulle ha gett Zemrete tillfälle att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 3400-09 yttra sig över myndighetens skäl att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. Nynäshamns kommun har brutit mot bestämmel­ serna i LOU i flera avseenden, nämligen genom att diskvalificera Zemretes anbud mot kriterier som inte uppställts i underlaget, blandat samman om­ fattningen och innehållet i de från varandra skilda kvalificerings- och ut­ värderingsfaserna och fattat beslut i en fråga som explicit kräver kommu­ nikation med anbudsgivaren innan beslut meddelas. Nynäshamns kommun bestrider bifall till Zemretes ansökan och yrkar att länsrätten, om domstolen skulle finna att kommunen har åsidosatt LOU:s regler om affärsmässighet, ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse av formulering i tilldelningsbeslutet skett. Till stöd för sin talan anför kommunen bland annat följande. Krav på hur ersättningen ska anges, punkt 1.7 i upphandlingsföreskrifterna och skallkrav 5: - baskostnad per månad - planerade besök, pris per timme - akuta besök inom 60 minuter, pris per timme - telefonrådgivning, pris per telefonsamtal. Detta krav är ett skall-krav och ska uppfyllas. Kommunen anser att Zernre­ te inte har angett något pris för bas�jänsten. Skall-krav nr 14, Personal, är inte heller uppfyllt eftersom bifogade CV inte innehåller de uppgifter som styrker att erbjuden personal uppfyller kravet på yrkeserfarenhet på minst två år, helst inom äldrevård. Zemrete har således inte uppfyllt samtliga skall-krav. Formuleringen i tilldelningsbeslutet är olycklig eftersom kom­ munen har skrivit att anbudet är on01malt lågt. Det är inte det låga priset som är grunden för uteslutning utan det faktum att skall-kraven 5 och 14 inte var uppfyllda. Zemrete anför i yttrande bland annat följande. Bolaget har på sätt som angetts i förfrågningsunderlaget både redovisat och uppfyllt kraven i punk­ ten Sk 14. Till anbudet har fogats de begärda upplysningarna och hand- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 3400-09 STOCKHOLMS LÄN lingarna. Punkten tillhör utvärderingsfasen. Vad kommunen har anfört i sitt yttrande är direkt kopplat till utvärderingsfasen. Kommunen har i förfråg­ ningsunderlaget angett att utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet skulle tillämpas. Så har emellertid inte skett. Zernrete har i sitt anbud visat att bolaget uppfyller de krav som kommunen ställde i an­ budsprövningens två inledande steg, nämligen de formella kraven och upp­ fyllandet av alla ställda skall-krav. Zemretes anbud skulle därför rätteligen ha prövats i utvärderingsfasen. Nynäshamns kommun vidhåller sin talan. Länsrätten har den 20 februari 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upp­ handling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), proportionalitet och ömse­ sidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingri­ pande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlan­ de enheten brutit mot LOU. Zemrete har i sin ansökan anfört att bolaget uppfyller skall-kraven i upphandlingsföreskriftema och att bolaget därmed felaktigt uteslutits från att delta i utvärderingsfasen. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 3400-09 STOCKHOLMS LÄN Prisför baskostnader Enligt upphandlingsföreskriftema 1.7 och Sk 5 i Svarsbilaga kvalificering är det ett skall-krav att pris anges i SEK för baskostnad per månad. Zemrete har i sitt anbud angett ett pris om 0,00 kr per månad för baskost­ nad. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten fim1er att Zemrete genom att länma ett pris om 0,00 kr för bas­ kostnad har uppfyllt skall-kravet enligt upphandlingsföreskriftema. Det föreligger därmed skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Huruvida priset är att betrakta som onormalt lågt, och på den grunden fåJ.· förkastas, hänför sig till utvärderingsfasen. Yrkese1farenhet personal Kommunen har i yttrande till länsrätten anfört att Zemrete, förutom skall­ kravet beträffande baskostnad, inte heller uppfyller skall-krav 14 i Svarsbi­ laga kvalificering, med hänvisning till att den av Zemrete bifogade ev:n inte im1ehåller de uppgifter som styrker att erbjuden personal uppfyller kravet på yrkeserfarenhet på minst två fu·, helst inom äldrevård. I Sk 14 Svarsbilaga kvalificering anges följande. Personal som skall utföra efterfrågade tjänster skall ha utbildning till legi­ timerad sjuksköterska ev. påbyggnadsutbildning inom t.ex. geriatrik, psy­ kiatri samt demens, yrkeserfarenhet på minst 2 år, helst inom äldrevård. Personalen skall ha god samarbetsförmåga. Personalen skall vara vana vid datadokumentation. Körkort erfordras. Till anbudet skall bifogas ev för den personal som är tänkt att utföra uppdraget samt namn på referensper­ soner med telefonnummer och e-postadress. Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 3400-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten gör följande bedömning. Av ordalydelsen i Sk 14 framgår inte närmare vilka uppgifter den bifogade CV:n ska innehålla. Enligt länsrättens mening kan inte av skall-kravet utlä­ sas att ställda krav på efterfrågad personal uttryckligen ska återfinnas i CV:n. Zemretehardärmed,genomatttillanbudetbifogaenCV,uppfyllt Sk 14. Nynäshamns kommun har således inte haft skäl att förkasta Zemretes anbud på denna grund. Ingripande enligt LOU Länsrätten har i det ovar1stående konstaterat felaktigheter i upphandlingen. Felaktigheterna har lett till att Zemrete på ett oriktigt sätt uteslutits från upphandlingen. Upphandlande myndighet har därmed brutit mot bestäm­ melserna i LOU vilket har medfört att Zemrete lidit eller kan komma att lida skada. Förutsätt.ningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU förelig­ ger således. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att den i målet aktuella upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Zemretes anbud utvärderas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA) /jn71., te_ ftc. �,,-,.,/,,lo?.�­ Annika Falkenborn Rådman Föredragande har varit Jessica Persson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga � ] Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tid?n för överklagandet för offentligpart räknas emellertid .från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd m:ddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ standomdetäravviktförledningavrättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns�en kommit eller det annars finns syn· nerliga skäl ;it!: pröva överklagandet. Om prövningst:illstånd inte meddelas står läns- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammanätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måJnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsti.llstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styJka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fuUroakt 1 original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ö I prö 9u _g � • t:>..b 2.. www.domstoLse