FÖRVALTNINGSRÄTTEN · I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-04-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 3647-17 Avd 1 SBG Byggen AB, 556392-0817 Sandsborgsvägen 55 122 33 Enskede MOTPART S:t Erik Markutveckling AB, 556064-5813 c/o Stadshuset 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dnr KSnr Aktbil _,J Dok.Id 830950 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-17 I STOCKHOLM BAKGRUND S:t Erik Markutveckling AB (hädanefter "S:t Erik Markutveckling") har, via det helägda dotterbolaget Fastighets AB Palmfelt Center, genomfört en upphandling avseende hyresgästanpassning inom Palmfelt Center genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 30 januari 2017 meddelade S:t Erik Markutveckling att avtal kommer att ingås med Skanska Direkt AB (hädanefter "Skanska"). YRKANDEN SBG Byggen AB (hädanefter "SBG") yrkar att Skanskas anbud ska uteslutas med följden att SBG tilldelas kontraktet. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Skanska uppfyller inte kraven på ekonomisk ställning och har därmed felaktigt tilldelats kontraktet. Skanska har felaktigt angett "ja" gällande skall-krav avseende omsättning och rating. Lämnade uppgifter och svar i svarsruta ska vara sanningsenliga. Därtill har Skanska utelämnat att åberopa ett annat företags kapacitet. Det anges i skall-krav i AFB.31 att bekräftelse av att ställda krav uppfylls lämnas genom ett kryss i rutan och i förekommande fall genom att svar lämnas i svarsrutan. Det saknas således utrymme att endast lämna enskilda uppgifter på "andra sätt". Vill man åberopa ett annat företags ekonomiska kapacitet så kan man göra det vid anbudets avlämnande men väljer man att inte göra det så kan inte anbudsgivare ändra sig efter tilldelningsbeslutets avgivande. Det är osannolikt och inte trovärdigt att de dokument och intyg som benämns "Kommission" gavs in i samband med anbudets avgivande. Upphandlande myndighet har åsidosatt sina åtaganden att utvärdera och behandla anbudslämnama likvärdigt. Hela essensen av LOU är likabehandling och detta kan inte åsidosättas, oavsett vilket bolag som lämnar anbud. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647- 1 7 S:t Erik Markutveckling bestrider bifall till ansökan och anger som grund att leverantörerna har behandlats likvärdigt och i övrigt i enlighet med 1 kap. 9 § LOU. S:t Erik Markutveckling anför bl.a. följande. Skanska har inte kryssat i den svarsruta som anger om bolaget åberopar annans ekonomiska kapacitet och det stämmer att Skanska inte ensamt uppfyller de ställda kraven på ekonomisk kapacitet. Skanska har emellertid, till anbudet, bifogat bilaga "Kommission" i vilken det framgår att Skanska Sverige AB svarar för samtliga förbindelser som Skanska åtar sig vid lämnande av anbud. Skanska uppfyller genom detta åtagande därför både krav på prisklass från kreditmarknadsinstitutet UC AB (UC) och krav på omsättning om minst 30 miljoner svenska kronor under de två senaste fastställda räkenskapsåren. Att bifoga ett sådant kommissionsavtal är verkningslöst om bolaget inte avser att åberopa Skanska Sverige AB:s ekonomiska kapacitet. Av formuleringen i kommissionsavtalet framgår att Skanska Sverige AB ställer sina resurser till Skanskas förfogande. De affärsmässiga krav som S:t Erik Markutveckling ställt är således uppfyllda genom Skanska Sverige AB:s åtagande. Vad gäller AFB.31 framgår det av formuleringen att uppgifter kan inlämnas på andra sätt än genom de kryssrutor som är uppställda. Ett uteslutande av en leverantör på grund av att denne inte kryssat i en ruta men som kan uppvisa att kraven på ekonomisk kapacitet uppfylls på annat sätt, vore oproportionerligt och i strid med LOU. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lagen (20 1 6: 1 1 45) om offentlig upphandling. Enligt övergångs­ bestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-17 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider mot likabehandlings­ principen Gfr EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en erforderlig stabil ekonomisk kapacitet så att anbudsgivaren med bibehållen kvalitet kan fullgöra entreprenaden. Kravet är uppfyllt om anbudsgivaren uppnår lägst riskklass tre enligt UC och innehar en årsomsättning under de två senaste fastställda räkenskapsåren som är minst 30 miljoner svenska kronor för vartdera året. Vidare anges att anbudsgivaren, för uppfyllandet av kravet på ekonomisk ställning, kan åberopa annat företags ekonomiska kapacitet. Företaget i fråga redovisas då tillsammans med uppgift om företagets namn, organisationsnummer samt att det är företagets ekonomiska kapacitet som åberopas. Anbudsgivare som åberopar andra företags ekonomiska kapacitet ska genom ett bindande samarbetsavtal, ett skriftligt åtagande eller annan rättslig förbindelse förfoga över åberopad kapacitet för fullgörande av det aktuella kontraktet, för det fall beslut om att kontrakt avses ingås med anbudsgivaren fattas. Anbudsgivaren ska på beställarens begäran visa att anbudsgivande företag genom en rättslig förbindelse förfogar över åberopad kapacitet. Något samarbetsavtal, skriftligt åtagande eller annan dokumenterad rättslig förbindelse behöver inte bifogas anbudet. Det är i målet ostridigt att Skanska inte ensamt uppfyller kravet på ekonomisk kapacitet. Frågan är om Skanska ändå kan anses uppfylla kravet genom Skanska Sverige AB. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-17 Av utredningen i målet framgår att Skanska inte har kryssat i rutan i anbudsformuläret där bolaget kan ange att man åberopar annat företags ekonomiska kapacitet för uppfyllande av kravet på ekonomisk ställning. Med anledning av att det i AFB.31 "Anbuds form och innehåll" anges att anbudsgivarens svarföreträdesvis lämnas direkt i anbudsformulärets kryss­ och textrutor, anser förvaltningsrätten att det inte är klarlagt att det förelegat någon skyldighet för Skanska att kryssa i aktuell ruta. Vidare har S:t Erik Markutveckling angett att Skanska till anbudet har gett in en bilaga benämnd "Kommission". Av denna bilaga framgår att Skanska driver rörelse i kommission för sitt moderbolag Skanska Sverige AB:s räkning och att Skanska Sverige AB svarar för de förbindelser som Skanska åtar sig vid lämnande av anbud 2017. Skanska får därmed anses ha åberopat Skanska Sverige AB:s ekonomiska kapacitet för uppfyllande av kravet om ekonomisk kapacitet. Det har vidare inte ifrågasatts att Skanska Sverige AB inte skulle uppfylla de krav som finns uppställda i anbudsformuläret i detta avseende. SBG har däremot ifrågasatt att kommissionsbilagan getts in i samband med Skanskas anbud. Förvaltningsrätten noterar att bilagan är daterad den 2 januari 2017 vilket alltså är före anbudstidens utgång. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten inte skäl att anta annat än att bilagan har getts in i samband med, eller i vart fall i nära anslutning till, anbudets ingivande Gfr dom av Kammarrätten i Stockholm den 22 april 2010, mål nr 8202-09). Förvaltningsrätten anser att Skanska har visat att även om man inte som enskilt företag uppfyller kravet på ekonomisk kapacitet så uppfyller man kravet genom Skanska Sverige AB, vilket visas genom kommissions­ bilagan. Det är inte visat att S:t Erik Markutveckling har överträtt LOU eller någon upphandlingsrättslig princip genom att godta Skanskas anbud. Det I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-17 I STOCKHOLM saknas s!<:äl för ingripande enligt LOU och SBG:s ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). EvaNorling Rådman Förvaltningsrättsnotarien Emelie Ulffhar föredragit målet. C00 0.... N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- . klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se