FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2015-09-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 14184-15 Sida 1 (7) Becthel Entreprenad AB, 556931-6259 Ombud: Jur.kand. Viktor Isero Advokatfirman Per Liljekvist & Partner Holländargatan 20 111 60 Stockholm KONKURRENsVERKET 2015 -09- 2 4 .. MOTPART AVd Dnr KSnr Nacka kommun 131 81 Nacka Aktbil - SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 639419 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 14184 -15 Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) benämnd "Fisksätra h o l m e - r e kr e a t i o n 2 01 5 " ( N TN 2 0 1 5 / 1 7 0 - 0 52 ) . K o m m u n e n m e d d e l a d e den 2 1 maj 2 01 5 tilldelningsbeslut av vilket framgår att kommunen avser att teckna avtal med Becthel Entreprenad AB (Becthel). Därefter medde­ lade kommunen Becthel att kommunen återtagit tilldelningsbeslutet och beslutat att avbryta upphandlingen på grund av att anbudet ej ligger inom beslutad investeringsbudget. Becthel ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras samt att förvaltningsrätten ska förordna att kommunen slutför upphandlingen enligt tilldelningsbeslutet av den 21 maj 2 015. Kommunen anser att begäran om överprövning ska avslås och anför att kommunens avbrytande av upphandlingen grundas på sakliga skäl. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av dessa princi­ per eller mot någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14184 -15 I STOCKHOLM Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) uttalade i RÅ 2009 ref. 43 att en upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. HFD fann att det i det aktuella målet var tillfredsställande utrett att samtliga återstående anbud som den upphandlande kommunen hade att ta ställning till var högre än vad kommunens budget tillät. Tj änsten visade sig vara dyrare än vad kommunen hade haft anledning att räkna med. HFD fann vidare i RÅ 2008 ref. 35, med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C-27 /98 Fracasso och Leitschutz, att den omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel får anses utgöra ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen. Frågan i målet är om kommunen i den aktuella situationen kan anses ha haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Kommunen anger som skäl för beslutet att avbryta upphandlingen att det tillägg som Becthel har velat lägga till på offererat anbudspris vid kontrakt­ genomgången efter anbudstidens utgång innebär att anbudspriset överstiger den investeringsbudget som beslutats av tekniska nämnden. Kommunen anger vidare att ett andra skäl för att avbryta är bristande konkurrens då Becthels anbud var det enda som kom in. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att det pris för entreprenaden som var aktuellt inför avtalstecknandet var ett annat än det som Becthel angav i sitt anbud i upphandlingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 4184-15 I STOCKHOLM Becthel anför i huvudsak följande avseende det förändrade anbudspriset. Efteratttilldelningsbeslutmeddelatsden21maj2015 höllsstartmötei projektetden16juni2015 medrepresentanterfrånkommunenoch Becthel. Vid mötet nämndes ingenting om ekonomiska förutsättningar för entreprenaden.Den22juni2015 meddeladekommunenBecthelattupp­ handlingen avbrutits. Becthel lämnade en anbudssumma om4 535 05 1 kr i upphandlingen varav4 455 501 kr av detta belopp utgjorde kostnad för utförande av arbete enligt förfrågningsunderlaget och 80 000 kr avsåg fiktiva kostnader i enlighet med a-prislista tillhörande förfrågningsunder­ laget. Kostnaden om 80 000 kr avser således inte arbeten som ingick i åtagandet utan denna kostnad ingick enbart i syfte att konkurrensutsätta kostnad för eventuellt tillkommande arbeten som ersätts på löpande räk­ ning. Becthel kompletterade sedan anbudet med ett pris för tillkommande mängder om 115 624 kr. Kommunens beslutade investeringsbudget i pro­ jektet var4 500 000 kr. I och med detta överskreds kommunens budget för projektetmed71125 kr. Förvaltningsrätten bedömer att den omständigheten att priset för entre­ prenaden efter komplettering från Becthel kom att överskrida kommunens budget får anses utgöra ett sakligt skäl att avbryta upphandlingen. Att budgeten har överskridits med en summa som framstår som liteni förhål­ lande till den totala budgetens storlek förändrar inte denna bedömning. Becthel har pekat på att kommunen inte har angett något i förfrågnings­ underlaget om vid vilka förhållanden upphandlingen skulle kunna komma att avbrytas och inte heller informerat om vilken budget projektet hade. Becthel anser att upphandlingen därmed strider mot transparensprincipen. Förvaltningsrätten anser dock att det inte kan krävas att sådan information ska ges i förfrågningsunderlaget för att kommunen ska ha rätt att avbryta upphandlingen. Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14184-15 I STOCICTIOLM Becthel anför vidare att kommunen, i stället för att avbryta upphandlingen, med enkelhet under processens gång hade kunnat kalla till möte för att diskutera möjligheter att göra projektet billigare. Förvaltningsrätten anser dock att LOU och de grundläggande principerna för offentlig upphandling inte kan anses innefatta en skyldighet för kommunen att först försöka för­ handla ned priset innan man avbryter upphandlingen. Becthel anför även att kommunens agerande inte är affärsmässigt och har åsamkat Becthel omfattande ekonomiska skador. Becthel anför att bolaget sedan tilldelningsbeslutet meddelades har varit i ett förberedande stadium dåentreprenadenvarplaneradattstartaden1 september2015.Förvalt­ ningsrätten anser att den omständigheten att Becthel har drabbats ekono­ miskt till :lliljd av att avtal inte har teclmats som förväntat inte kan anses innebära att kommunens agerande strider mot LOU och de grundläggande principer som gäller för offentlig upphandling. Becthel anför vidare att kommunens agerande strider mot den grundläg­ gande unionsrättsliga principen om skydd för berättigade förväntningar, enligt vilken förvaltningsbeslut som är gynnande för enskild endast under vissa förutsättningar fä.r återkallas (se t.ex. EU-domstolens avgörande i C- 90/95 P, Remi de Compte mot Europaparlamentet). Principen har ansetts vara tillämplig på beslut om upphandling (Tribunalens avgörande i mål T- 37 6/05 m.fl., TEA-CEGOS m.fl. mot kommissionen). Kammarrätten i Stockholm tog i dom den 28 april 2011 i mål nr 4614-1 0 ställning till en situation där en upphandlande enhet beslutat att avbryta upphandlingen efter att tilldelningsbeslut meddelats. Kammarrätten bedömde, mot bak­ grund bl.a. av att det i tilldelningsbeslutet angetts att enheten inte är bun­ den av avtal förrän enheten skriftligen undertecknat upphandlingskontrakt, att tilldelningsbeslutet inte hade varit ovillkorligt och att beslutet därmed inte skapat sådana berättigade förväntningar för den sökande leverantören Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14184-1 5 I STOCKHOLM som skulle medföra att den upphandlande enheten varit förhindrad att av­ bryta upphandlingen efter det att tilldelningsbeslut meddelades. Förvaltningsrätten bedömer att tilldelningsbeslutet i den nu aktuella upp� handlingen inte heller kan anses ha varit ovillkorligt. I tilldelningsbeslutet har angetts att tilldelningsbeslutet ej är en civilrättsligt bindande handling och att kontrakt kommer att tecknas under förutsättning bl.a. av att över­ enskommelse om kontrakt kan träffas och att detta signerats av båda parter. Varken tilldelningsbeslutet eller de kontakter som kommunen och Becthel har haft inför det planerade avtalstecknandet har enligt förvaltningsrättens mening skapat sådana berättigade förväntningar för Becthel som skulle medföra att kommunen varit förhindrad att avbryta upphandlingen på det sätt som nu har gjorts. Det har vidare saknats andra anbudsgivare utöver Becthel. Avbrytandet av upphandlingen kan därför anses sakligt motiverat även med hänsyn till bristande konkurrens, vilket kommunen också anfört i förvaltningsrätten. Att kommunen inte angett denna omständighet som grund tidigare under processens gång eller när man meddelat Becthel att upphandlingen avbru­ tits innebär inte att omständigheten inte kan beaktas vid prövningen av om kommunen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltnings­ rätten finner således att kommunen haft sakligt skäl att avbryta upphand­ lingen även på grund av b1istande konkurrens. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det i målet inte har kommit fram något som innebär att kommunens beslut att avbryta den aktuella upphand­ lingen strider mot LOU eller de grundläggande principer som gäller för offentlig upphandling. Becthels ansökan om ingripande med stöd av LOU ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM HUR MAN ÖVERKLAGAR Sida 7 14184�15 Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 10 9/1 A LOU). �()....,._(l Daniel Wanhatalo Rådman Elisabeth Komfeldt har föredragit målet. \.__--l..):'._),-'---';___.,"---__z.t._,____,t_:_J--_,.,...,___,.C,.c...A_.i\.../l/l_:t:.:., l.l) ..... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ oingsrätten inom tre veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock ö-yerklagandet . ha kommit in inom tre -veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandet.infallerpå lördag, söndag eller helgdag, midsomtnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtnings.rätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillständ bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e�postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kannås för delgivning. Om dessa uppgifter har lii.J.nnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Orn någon pcrson- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsom1dagandenangertillstödfören begäranomprövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091) ornoffentligupphandling, • lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa. fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständiginformation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna. lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se