Dok.Id 278476 Postadress Box 406 58104 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 1140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se w,vw.förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 8607-16 'Z.O/§r m� • .'·... I L'. MOTPART Kriminalvården Slottsgatan 78 601 80 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU 1 I LINKÖPING 2017-02-16 Meddelad i Linköping SÖKANDE Tandläkare Fredrik Liedberg AB, 559059-9113 Sommarhemsvägen 2 595 51 Mjölby FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KOf\'l(iJ',:' ,<::>r:1\1c, ,,·T·1···1·····- ..""·-·,u ,-,-::j . -----------•••--•••• •- ·•�..,,--...,w.,.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården genomför upphandlingen "Tandläkare till anstalten Skän­ ninge" med dnr 2016-24017. Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrunden är lägsta pris. Genom tilldelningsbeslut den 9 december 2016 meddelade Kriminalvården att En­ gnor AB antagits som anbudsgivare. Tandläkare Fredrik Liedberg AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att det bolaget ska tilldelas uppdraget. Kriminalvården bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Engnor AB anger tre olika referenter under punkten 2.1.6. Dessa kan dock knappast anses vara liknande tjänster och troligen inte heller uppdragsgivare i den meningen som Kriminalvården avser. Sannolikheten att Engnor AB har utfört liknande verksamhet åt någon av de angivna referenterna eller att dessa ens kan ses som uppdragsgivare bedöms som liten. Det liknar vanliga referenter som anges i andra sammanhang. Att detta inte uppmärksammades i kvalificeringsprocessen är svårförklarat, eftersom den upphandlade myn­ digheten borde veta vad som efterfrågas. Kriminalvården har inte heller vi­ sat att referenterna har kontrollerats eller att referenterna har erbjudit upp­ drag av liknande typ som ett kontrakt avseende tandvård på en anstalt med allt vad det innebär. Det har i upphandlingsprocessen funnits flera anledningar för Kriminalvår­ den att reagera. För det första påtalades hur hårt formulerat ska-kravet är. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607-16 Ansvarig upphandlare höll med och uppgav att det skulle ändras. Det har därmed inte saknats anledning för Kriminalvården att kontrollera att angivna referensuppdrag faktiskt har utförts. I kontakt med Kriminalvården framstår det som att deras hållning numera är att formuleringen i punkten 2. 1 .6 medger behörighet så länge anbudsgivaren har allmän behörighet som tandläkare. Tidigt i anbudsprocessen togs kon­ takt med Kriminalvården via TendSign med påpekande avseende den strikta formuleringen i punkten 2. 1 .6. Kriminalvården svarade då att paragrafen skulle förändras, att ska-kravet skulle vara [tidigare] uppdrag inom Krimi­ nalvården. Så skedde inte och det har inte förklarats varför. Att Kriminal­ vården tidigt uppmärksammades på den strikta exkluderande formuleringen och ändå inte kontrollerade referenterna kan anses försvårande. Kravet i punkten 2.1.6 plockas ut från sitt tidigare sammanhang, uppdrag och liknande tjänster, och sätts in i en helt ny kontext. Som utgångspunkt tas två rubriker tagna från Kriminalvårdens egna föreskrifter för tandvård; akut­ tandvård och grundläggande tandvård. Tanken var nu att man kunde vara behörig för det ena, men inte det andra. Det är ett krav som saknar förank­ ring i verkligheten eftersom det Kriminalvården menar med begreppen är en del av en tandläkares vardag. Detta visar att Kriminalvården försöker få upphandlingen att passa vinnande anbud i efterhand. Ska-kravet i 2. 1 .6 är onödigt hårt och exkluderande precis som påtalades innan anbudstiden gått ut. Det skulle ha ändrats då och inte i efterhand. Kriminalvården avviker från det överenskomna upphandlingsförfarandet genom sitt agerande. I anbudsinbjudan står att Kriminalvården kommer att kontrollera att de obligatoriska kraven är uppfyllda i anbudet. Anbud som inte uppfyller dess krav kommer att förkastas. En leverantör som inte upp­ fyller ett ska-krav har tilldelats kontraktet i upphandlingen. Detta visar att upphandlingen inte har gått till på ett korrekt sätt. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607-16 I LINKÖPING Kriminalvården Bolaget anför att vinnande anbudsgivare inte uppfyller kravet i punkten 2.1.6 i förfrågningsunderlaget som avser referenser. Anbudsgivare ska ge­ nom att ange referenser styrka att denne har utfört liknade uppdrag de sen­ aste tre åren. Engnor AB har angett referensuppdrag i enlighet med kravets formulering. Det har saknats särskild anledning att kontrollera att angivna referensupp­ drag faktiskt utförts. En upphandlande myndighet har inte heller skyldighet att kontrollera varje enstaka ska-krav i en upphandling så länge det inte finns misstanke att kravet inte uppfyllts eller annan särskild anledning. Det Bolaget har uppgett ger inte anledning att betvivla att Engnor AB upp­ fyller det aktuella ska-kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphävdes den 1 januari 2017. Enligt 4 p. i ikraftträdande- och över­ gångsbestämmelser för den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling gäller dock den äldre LOU för sådana upphandlingar som påbö1jades före den 1 januari 2017. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607- 1 6 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 2.1.6 Referenser Kriminalvården ställer som krav att anbudsgivaren ska ha haft minst två liknande uppdrag under de tre senaste åren. Anbudsgivaren ska i anbudet uppge två olika referenter som an­ budsgivaren har utfört uppdrag åt. Referenserna ska avse liknande tjänster som denna upp­ handling omfattar. Har anbudsgivaren haft uppdrag för Kriminalvården inom de tre senaste åren ska Kriminalvården vara en av referenterna. Kriminalvården kan komma att ta interna referenser. Förvaltningsrättens bedömning Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas så länge de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsun­ derlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphand­ lande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se bl.a. HFD 2016 ref. 3 7). I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607-16 I LINKÖPING Det återfinns ingen uttrycklig definition av begreppen liknande uppdrag och liknande tjänster i förfrågningsunderlaget. Bedömningen av vad som avses med begreppen måste utgå från hur kravet uppfattas i förhållande till för­ frågningsunderlaget (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 juni 2016 i mål nr 3262-15 och HFD 2016 ref. 37). Av punkten 1.2.3 i förfrågningsun­ derlaget framgår att upphandlingen avser dels akuttandvård, dels grundläg­ gande tandvård i enlighet med Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd (FARK Fängelse och FARK Häkte) om tandvård för intagna. Förvalt­ ningsrätten finner därmed att liknande uppdrag och tjänster ska bedömas mot denna bakgrund. Med andra ord ska angivna referenser omfatta både sådan akuttandvård och sådan grundläggande tandvård som beskrivs i Kri­ minalvårdens angivna föreskrifter och allmänna råd. Något krav på att an­ givna referensuppdrag ska ha utförts åt Kriminalvården eller annan myndig­ het kan inte utläsas ur det aktuella obligatoriska kravet eller förfrågningsun­ derlaget i övrigt. Förvaltningsrätten finner att vad Bolaget har anfö1i gällande det obligato­ riska kravet i punkten 2.1.6 i förfrågningsunderlaget inte visar att det strider mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund saknas därmed. Det har inte heller framkommit att Kriminalvården har avvikit eller ändrat det obligatoriska kravet i punkten 2.1.6 i förfrågningsunderlaget. Vidare anser förvaltningsrätten att Kriminalvården inte heller kan anses ha utfäst att det aktuella obligatoriska kravet ska tolkas strikt eller att kravet inte ska tolkas mot bakgrund av sådan tandvård som upphandlingen omfattar. För­ valtningsrätten finner att vad bolaget har anfört i denna del inte utgör grund för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8607- 1 6 I LINKÖPING Av punkten 2. 1 .6 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare i anbu­ det ska uppge två olika referenter som anbudsgivaren har utfört uppdrag åt. Av handlingarna i målet framgår att Engnor AB har angett referensuppdrag och referenter i enlighet med det obligatoriska kravet. Vidare har Kriminal­ vården inte funnit skäl att ifrågasätta Engnor AB:s uppfyllelse av det aktu­ ella obligatoriska kravet. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrol­ lera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs är riktiga. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget Gfr Kammarätten i Jönköpings dom den 27 september 201 1 i mål nr 1472-1474-1 1). Förvalt­ ningsrätten finner därmed att Kriminalvården har agerat i enlighet med LOU då anbudet från Engnor AB bedömts uppfylla det aktuella obligatoriska kra­ vet. Något skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund finns alltså inte. Vad Bolaget i övrigt har anfört visar inte att Kriminalvården har brutit mot någon bestämmelse i LOU. Mot ovan angiven bakgrund finner förvaltningsrätten att det inte har fram­ kommit grund för ingripande mot upphandlingen enligt 1 6 kap. 6 § LOU med anledning av vad Bolaget har anfört. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/l D-LOU). Kristina H Samuelsson Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. 000.;, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla I 0 www.domstol.se 1.