KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (4) Mål nr 652-15 KONKURRENSVERKET 2015 -04c- 2 1 .. 2015-04-l0 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE RenoNorden AB, 556749-8026 Ombud: Avd Advokaterna Jonas Edward och Stefan Gustavsson Dnr Advokatfirman Fylgia Kommanditbolag Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Vatten & Avfall i Malung-Sälen AB, 556864-6284 Box25 782 21 Malung ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Faluns dom den 16 mars 2015 i mål nr 6047-14, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 25 mars 2015 upphör därmed att gälla. Dok.Id 131597 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 652-15 YRKANDE M.M. RenoNorden AB (bolaget) yrkar att upphandlingen rättas genom en ny anbudsutvärdering där SITA Sverige AB:s (SITA:s) anbud inte får prövas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. SITA:s anbud uppfyller inte ett av de obligatoriska kraven. Kravet är relevant och av betydelse samt inte orimligt att framhärda. Vatten & Avfall i Malung­ Sälen AB (VAMAS) skulle därför rätteligen inte ha tagit upp SITA:s anbud till utvärdering. Förvaltningsrättens slutsats är anmärkningsvärd dels då det av de av SITA lämnade uppgifterna i förteckningen inte fram­ går något om omsättningen (värdet) av referensuppdragen, dels då den omständigheten att några av de åberopade referensuppdragen har viss omfattning över huvud taget inte åberopats av VAMAS. De felaktigheter som förekommit är av sådan art och omfattning att förfarandet är ofören­ ligt med upphandlingslagstiftningen. Härigenom har bolaget lidit eller riskerar att lida skada. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Den nationella lagstiftningen om offentlig upphandling bygger på ett flertal EU-direktiv. EU-domstolen har konstaterat att respekten för prin­ cipen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbuds­ givarna (se dom den 22 juni 1993 i mål C-243/89, Europeiska unionens kommission mot Konungariket Danmark, REG 1993 s. I-03353, p. 37). I förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s. 132) anges att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Enligt senare förarbeten (prop. 2009/10:180 s. 91) för­ utsätter proportionalitetsprincipen att kraven på upphandlingsförfarandet KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 652-15 står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska enligt förarbetena beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Det följer av vad EU-domstolen uttalat att uppställda krav inte heller får vara onödiga eller oproportionerliga (se t.ex. dom den 27 oktober 2005 i mål C-234/03, Contse m.fl., REG 2005 s. I-09315, p. 43 och 55). En konsekvens av proportionalitetsprincipen har i doktrinen ansetts vara att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och därtill rimligen vara av inte oväsentlig betydelse (se Hentze, Margareta och Sylven, Hans, Offentlig upphand­ ling - kommentarer, 1998, 1:3 uppl., s. 16). Kammarrätten gör följande bedömning. Om en upphandlande myndighet inte förkastar ett anbud som inte upp­ fyller ett eller flera obligatoriska krav kan förfarandet strida mot lika­ behandlingsprincipen. För att myndigheten i en sådan situation ska ha fog för att förkasta anbudet bör det eller de krav som inte uppfyllts ha rele­ vans i upphandlingen och vara av inte oväsentlig betydelse. I annat fall kan förfarandet i stället komma att strida mot proportionalitetsprincipen. För att kvalificera sig ska anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra uppdraget. I syfte att få underlag för att göra denna bedömning har VAMAS i förfrågningsunder­ laget ställt upp vissa obligatoriska krav på vilka bevis anbudsgivaren ska foga till anbudet. Ett av dessa bevis är en förteckning över de viktigaste liknande uppdrag som utförts av anbudsgivaren under de tre senaste åren. Förteckningen ska innehålla uppgifter om uppdragsgivaren, ungefärlig årsomsättning, tidpunkt och invånarantal i kommunen/kommundelen. Någon nedre gräns för årsomsättningen har inte angivits. Som kravet utformats är det alltså uppfyllt oavsett vilken ungefärlig årsomsättning anbudsgivaren angivit i förteckningen. Det behöver dock inte betyda att teknisk och yrkesmässig kapacitet styrkts. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I SUNDSVALL Mål nr 652-15 Den förteckning SITA fogat till sitt anbud innehåller uppgifter om upp­ dragsgivaren, tidpunkt och invånarantal i kommunen/kommundelen, men inte om ungefärlig årsomsättning. I förteckningen har anbudsgivaren angivit att den redovisar omsättning om så önskas, men att den inte vill ha med det i anbudet. De uppgifter SITA lämnat i förteckningen får emellertid anses utgöra tillräckligt underlag för att anbudsgivaren har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som ska styrkas med förteckningen. Det har inte heller ifrågasatts att SITA har sådan kapacitet. På grund av det anförda och på i övrigt av förvaltningsrätten anförda skäl finner kammarrätten att det obligatoriska kravet under rådande omständigheter är orimligt att framhärda och att det skulle strida mot proportionalitets­ principen att förkasta SITA:s anbud på den grunden att anbudet inte uppfyller kravet. Det förhållandet att VAMAS inte åberopat att SITA:s referensuppdrag haft viss omfattning, något som kan utläsas av de hand­ lingar bolaget självt åberopat, föranleder inte någon annan bedömning. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �W&/4�tu/a� Annika Sandström Elsa Nihlen kammarrättslagman kammarrättsråd tf kammarrättsassessor ordförande referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1 IFALUN 2015-03-16 6047-14 Förvaltningsrättsnotarien Mikaela Johansson SÖKANDE Meddelad i Falun Enhet2 RenonordenAB,556749-8026 Varuvägen9 A 125 30 Älvsjö Ombud: Advokat Jonas Edward och advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box55555 102 04 Stockholm MOTPART Vatten & Avfall i Malung-Sälen AB,556864-6284 Box25 782 21 Malung SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Renonorden AB:s ansökan om överprövning. Bilaga A Dok.Id 131965 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6047-14 !FALUN Enhet 2 YRKANDE M.M. Vatten & Avfall i Malung-Sälen AB genomför en upphandling av avfalls­ hämtning i Malung-Sälens kommun2015-05-01 -2020-04-30 i form av ett öppet förfarande enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 3 december2014 varvid SITA Sverige AB tilldelades kontrakt. Renonorden AB ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten upphäver VAMAS tilldelningsbeslut och beslutar att rättelse ska ske ge­ nom att ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från SITA inte får prövas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak att anbudet från SITA inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Renonorden anser sig ha lidit eller riskerat att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen. VAMAS bestrider Renonordens yrkande. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 2.5. Anbudets innehåll För att anbudsgivaren ska kunna kvalificeras och anbudet kunna utvärderas ska anbudet innehålla de bevis och uppgifter som beskrivs i avsnitt 3.1.-3.3. 3.3. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Fordonspark skall vara dimensionerad, tekniskt anpassad och utrustad llir att klara efterfrågat uppdrag. Uppdragsorganisationens lokalisering skall ske m ed hänsyn till uppdraget. Anbudsgivaren och dess eventuella underentreprenörer ska under de senaste 10 åren ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av de slag, som upphandlingen avser. Nystartade lliretag ska ha personer i anbudsgivarens driftsledning med minst tre års erfarenhet av avfallshämtning och transporter av de slag, som uppdraget avser. Det senare gäller även etablerade företag som saknar erfarenhet av angivna tjänster. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 047 - 14 I FALUN Enhet 2 Till anbudet skall anbudsgivaren som bevis på att kraven uppfylls bifoga: • • • 4.2. Bekräftelse på att kraven uppfylls. (Bekräftas i formulär "Kvalificering, bilaga 1.) Förteckning över de viktigaste uppdragen liknande detta uppdrag och som har utförts av anbudsgivaren under de senaste tre åren. Förteckningen ska innehålla uppgifter om uppdragsgivare, ungefärlig årsomsättning, tidpunkt samt invånarantal i kommunen/kommundelen. Nystartade företag och företag utan erfarenhet av avfällshämtning ska ange uppdrng som utforts av personer i anbudsgivarens ledning under motsvarande period. Uppdragen redovisas på bilaga 3. Beskrivning av uppdragsorganisationens omfattning och lokalisedng. Kvalificering av anbudsgivare Vid kvalificeringen görs en kontroll av anbudsgivarens lämplighet och om kraven på anbudsgivaren uppfylls. Beställaren kommer att granska de redovisningar anbudsgivaren har lämnat om sig och sin verksamhet samt de uppgifter som framkommit vid kontroll enligt punkt 3.1.-3.3. För att bli kvalificerad gäller att • anbudet ska innehålla begärda och kompletta uppgifter enligt punkt 2.5. och 3.1.-3.3. • anbudsgivaren ska ha uppfyllt sina skyldigheter m.m. enligt punkt 3.1. • • anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra uppdraget, se anbudsgivaren ska ha tillräcklig ekonomisk förmåga enligt punkt 3.2. punkt 3.3. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Renonorden anfört är visat att VAMAS brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Renonorden lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LOU). De grundläggande principer­ na innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). Renonorden anför sammanfattningsvis följande. Enligt förfrågningsun­ derlaget ska anbudsgivaren till sitt anbud bifoga en förteckning över upp­ drag innehållande uppgift om ungefärlig årsomsättning. SITA har uteläm­ nat denna uppgift och istället angett att "Vi redovisar naturligtvis omsätt- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 047-14 I FALUN Enhet 2 ning till beställaren om så önskas. Däremot så önskar vi inte ha med det i anbudet.". Anbudet skulle därför inte ha kvalificerats i upphandlingen, i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget, och inte upptagits till anbudsutvärdering. I LOU anges uttryckligen att ett sätt för upphand­ lande myndighet att styrka leverantörens tekniska kapacitet är att uppställa krav på att leverantören ska inkomma med en förteckning över de viktig­ aste tjänster som leverantören utfört med angivande av bl.a. värdet, d.v.s. omsättningen, för tjänsterna. Det framgår av LOU att den upphandlande myndigheten inte kan begära att leverantören styrker sin tekniska kapacitet på annat sätt än genom förevisande av de i lagtexten angivna bevisen. Det är inte klarlagt att SITA uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapa­ citet och uppgiften om årsomsättning saknar inte relevans eller funktion för bedömningen av detta. Kravet kan inte vara orimligt att framhärda och bristen i anbudet är inte irrelevant eller oväsentlig varför det inte är opro­ portionerligt att förkasta anbudet från SITA. Omständigheterna i detta mål är inte jämförbara med omständigheterna som var föremål för prövning av KammarrätteniStockholmimålnr2391-12 ochmålnr1547-14ellerav Kammarrätten i Jönköping i mål nr897-14. VAMAS anför sammanfattningsvis följande. Det är korrekt att SITA inte lämnat uppgift om årsomsättning för de i förteckningen angivna uppdra­ gen. Avsikten med förteckningen är att den ska utgöra ett av flera bevis för att anbudsgivaren uppfyller de i upphandlingen ställda kraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Uppgiften om uppdragens årsomsätt­ ning saknar relevans i upphandlingen eftersom det framgår av de övriga uppgifter som SITA lämnat att bolaget uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det finns därmed inte skäl att förkasta anbudet. Kammarrätten i Stockholm fann i mål nr 2391-12 att ett ska- krav inte fyllde någon nämnvärd funktion i upphandlingen och att kravet var opro­ portionerligt att framhärda. Liknande bedömningar gjordes av Kammarrät­ ten i Stockholm i mål nr 1547-14 och av Kammarrätten i Jönköping i mål 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 047-14 !FALUN Enhet2 nr897-14. Även i detta fall är den aktuella avvikelsen irrelevant och ovä­ sentlig. Det är inte sannolikt att någon leverantör avhållit sig från att lämna anbud i upphandlingen på grund av det ställda ska-kravet och leverantörer­ na har getts lika förutsättningar att lämna konkurrenskraftiga anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det är ostridigt att SITA: s anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på att bifoga en förteckning över de viktigaste uppdragen innehållande uppgift om ungefärlig årsom­ sättning. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyll­ ler samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget inte ska beaktas vid utvärderingen. VAMAS gör gällande att SITA:s anbud inte ska förkastas eftersom avvi­ kelsen från kravet är oväsentlig i upphandlingen och att det därmed skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av avvikelsen. Det uppställs inget krav i förfrågningsunderlaget på att tidigare uppdrag ska ha haft en viss minsta ungefärlig årsomsättning. Det finns alltså ett utrymme för den upphandlande myndigheten att göra en självständig bedömning av om kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är uppfyllt utifrån de upp­ gifter som lämnas. Kravet på att ange ungefärlig årsomsättning tycks mot bakgrund härav syfta till att få in uppgift angående leverantörens tidigare uppdrag för att kunna bedöma om leverantören har den tekniska ·och yr­ kesmässiga kapacitet som krävs för att kunna utföra uppdraget som upp­ handlas. Av den förteckning över utförda uppdrag som SITA lämnat framgår att bolaget utfört ett flertal liknande och relativt omfattande uppdrag för andra kommuner. Uppdragen i de största kommunerna måste antas vara betydligt mer omfattande än uppdraget i Malung-Sälens kommun som nu upphand­ las. Mot denna bakgrund får det anses stå klart att SITA har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som efterfrågas i upphandlingen. Vid sådant 5 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dockfrån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfår,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fil prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fil till stånd och skälen för detta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. dv 689-LOU Formulär 9 Bilaga J3 HUR MAN ÖVERKLAGAR