Dok.Id 161953 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kamman-atten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida I (8) Mål nr 1562-10 KLAGANDE 441 39 Alingsås Ombud: Martin Ahlström Skanska Sverige AB Kilsgatan 4 405 18 Göteborg MOTPART Fabs AB, 556048-9162 441 81 Alingsås 2010 P09- 1 4 Meddelad i Göteborg Skanska Sverige AB, .5.56033-9086 Region Väst Hus Distrikt Södra Älvsborg Hemvägen 24 Ombud: Advokaten Johan Rappmann Box 2259 403 14 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 23 mars 2010 i mål nr 7311-10, se bilaga A KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 31 mars 2010 upphör härmed att gälla. SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 1562-10 YRKANDEN M.M. Skanska Sverige AB Skanska Sverige AB (Skanska) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att utvärderingen görs om på så sätt att Fabs AB (Fabs) i anbudsutvärderingen inte prövar anbud inlämnade av SEFA Byggnads AB (SEFA) och Tommy Byggare AB (TB). I andra hand yrkar Skanska att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Skanska bl.a. följande. Fabs har i upphandlingsföreskriftema under AFB.31 -Anbuds fom1 och innehåll - föreskrivit att anbudsgivama i sina anbud ska redovisa de tek­ niska lösningar som begärts i förfrågningsunderlaget, dvs. en redovisning av hur anbudsgivama avser att gå till väga för att uppfylla föreskrivna :funktionskrav. Att en upphandlande enhet föreskriver att anbudsgivare i sina anbud ska redovisa sina tekriiska lösningar är såväl befogat som pro­ portionerligt. Av uppenbara skäl har den upphandlande enheten ett befo­ gat intresse av att i förväg få veta hur aktuell anbudsgivare avser att gå tillväga för att uppfylla föreskrivna :funktionskrav och att dessa lösningar också uppfyller ställda :funktionskrav. SEFA och TB har i och för sig redovisat sina lösningar på ett tillräckligt detaljerat sätt. Redovisade lös­ ningar strider dock mot föreskrivna :funktionskrav. Det saknar i samman­ hanget betydelse huruvida anbudsgivare uttryckligen reserverar sig mot skall-krav eller inte. SEFAs och TB:s anbud strider därför mot kraven i förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter om hur anbud ska ut­ formas, eftersom anbuden inte innehåller redovisning av tekniska lös­ ningar som uppfyller föreskrivna funktionskrav, utan endast en redovis­ ning av lösningar som inte uppfyller funktionskraven. Att acceptera an­ buden strider mot principen om likabehandling. Av vad som anges i utrymmesprogrammet (UP) sidan 7 framgår att funk­ tionskravet är att entrehall och foajeer (gemensam rörelseyta) ska ha en KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 1562-10 kapacitet för 2 000 personer med 0,5-1 kvm per person. Minimikravet för den gemensamma rörelseytan är således 1 000 kvm. Vidare framgår av UP sidan 7 att den gemensamma rörelseytan ska bestå av befintlig entrehall med kompletterande utrymmen i anslutning till läktare på annan nivå. Skanska har tolkat föreskriften så att den gemensamma rörelseytan ska dels vara belägen på annan nivå än läktaren, dels ligga i anslutning till läktaren. SEFAs och TB:s anbud innehåller en gemensam rörelseyta om 437 kvm respektive 461 kvm enligt föreskrivna villkor. SEFA och TB har därutöver inräknat dels yta på läktaren (som inte kan ligga på an­ nan nivå än läktaren) om 230 kvm respektive 237 kvm, dels källaryta och am1an yta under läktaren om 420 kvm respektive 490 kvm (som vare sig ligger i anslutning till läktaren eller på samma nivå som befintlig entre­ hall). För att SEFAs och TB:s anbud ska uppfylla ställda funktionskrav på en gemensam rörelseyta om minst 1 000 kvm måste de räkna med samtliga ovan angivna ytor, vilket strider mot villkoren. För det fall kammmTätten finner att SEFAs och TB:s tekniska lösningar uppfyller föreskrivna funktionslaav, är funktionskraven utformade på ett sådant sätt att de strider mot principen om transparens. Om Skanska fått klart för sig att källaryta och yta på läktaren - trots vad som anges i för­ frågningsunderlaget - kunde medräknas i den gemensamma rörelseytan skulle Skanska ha lämnat ett am1at och väsentligt lägre anbud. Exempel­ vis hade stora besparingar kunnat göras genom att behålla befintlig B-hall i stället för att, som nu, bygga en ny ersättningshall. Fabs Fabs anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. föUande. Fabs delar inte Skanskas snäva tolkning av gemensamma rörelseytor. Ordalydelsen i UP sidan 7 utesluter inte att foajeer m.m. kan vara på an­ nan nivå än entren. De ytor som SEFA och TB redovisar ligger alla i an­ slutning till läktarna. Anslutning sker genom trappor. Syftet med gemen- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 1562-10 samma rörelseytor är att skapa rörelse- och vistelseytor innan evene­ mang, under pauser och efter sådant evenemang. Publiken kan då sträcka på benen, umgås, köpa något att äta eller dricka samt besöka toaletter. Mot bakgrund härav är det naturligt att avsatser mellan läktarsektioner och andra liknande passager utgör gemensamma rörelseytor. Av SEFAs och TB:s ritningar framgår att i förfrågningsunderlaget begär"· da utrymmen i förslagen uppgår till drygt I 000 kvm. SEFA och TB har således redovisat sina tekniska lösningar som visar att dessa uppfyller ställda funktionskrav, varför anbuden inte kan förkastas på denna grund. Endast det förhållandet att en av anbudsgivarna uppfattat nämnda förut­ sättning annorlunda än övriga anbudsgivare kan inte anses innebära att förfrågningsunderlaget är otydligt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Kammarrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 1562-10 Handlingarna i målet I de administrativa föreskrifterna, som utgör del av förfrågningsunderla­ get, anges under AFB.31 - Anbuds form och innehåll - att anbudet ska innehålla bl.a. redovisning av tekniska lösningar som begärts i förfråg­ ningsunderlaget. Även utrymmesprogrammet (UP) utgör en del av förfrågningsunderlaget. Häri anges på sidan 7 under rubriken Sammanställning av utrym­ men/funktioner, Entrehall/foajeer, följande. Entrehall och foajeer med kapacitet för 2 000 besökare, bestående av befintlig entrehall med kom­ pletterande utrymmen i anslutning till läktare på annan nivå, 0,5-1 kvm per person. På sidan 3 i UP under rubriken Invändiga utrymmen och funktioner, En­ trehall/foaje, anges bl.a. att erforderliga kompletterande foajeytor tillska­ pas i anslutning till läktarna på båda långsidorna. Kammarrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste såle­ des vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna prö­ va anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot lika­ behandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Skanska har anfört att SEFAs och TB:s anbud inte uppfyller det ställda skall-kravet att anbuden ska innehålla en redovisning av tekniska lös­ ningar som uppfyller föreskrivna funktionskrav, varför dessa anbud rätte­ ligen inte skulle ha gått vidare till utvärderingen. Fabs hävdar dels att det inte rör sig om ett upphandlingsrättsligt skall-krav, dels att SEFAs och TB:s anbud i vart fall uppfyller kravet. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 1562-10 Den första frågan är således om det finns ett krav på att anbuden måste innehålla en redovisning av tekniska lösningar, i form av ritningar, av vilka det framgår att föreskrivna funktionskrav på en minimiyta om 1 000 kvm avseende gemensamma rörelseytor är uppfyllda. Inledningsvis kon­ staterar kammarrätt.en att det faktum att inte någon av anbudsgivarna har reserverat sig mot i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav inte innebär någon inskränkning i skyldigheten att redovisa hur man lever upp till ställda funktionskrav, om en sådan skyldighet till redovisning finns. Kammarrätten gör bedömningen, utifrån hur kravet formulerats i förfråg­ ningsunderlaget, att det är frågan om ett sådant skall-krav som Skanska påstår, vilket innebär att ritningarna måste innehålla gemensamma rörel­ seytor på minst 1 000 kvm för att anbuden ska kum1a utvärderas. Frågan härefter blir om SEFA och TB uppfyller detta krav. Enligt Skans­ kas tolkning av förfrågningsunderlaget får man inte i gemensamma rörel­ seytor räkna med yta på läktaren, eftersom denna inte kan ligga på annan nivå än läktaren, och inte heller källaryta eller amian yta under läktaren, eftersom dessa ytor inte ligger i anslutning till läktaren eller på samma nivå som befintlig entrehall. Enligt Skanska har därmed SEFA och TB endast redovisat en gemensam rörelseyta om 437 kvm respektive 461 kvm. Fabs inställning i målet är att det inte strider mot lydelsen i förfråg­ ningsunderlaget att medrälrna yta på läktaren och källaryta eller annan yta under läktaren, vilket leder till att både SEFA och TB redovisat gemen­ samma rörelseytor om minst 1 000 kvm. Kammarrätten finner att utrymmen som kan nås direkt via trappor enligt gängse språkbruk får anses ligga i anslutning till varandra. Ordalydelsen i förfrågningsunderlaget utesluter inte heller att de gemensamma rörelse­ ytorna kan vara på annan nivå än entren. Vidare delar kammarrätten Fabs bedömning att det är uppenbart att begreppet "på annan nivå" utgör in­ formation om att läktaren är på annan nivå än entrehallen. Kammarrätten är således av den uppfattningen att de gemensamma rörelseytorna, utöver KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Målrn 1562-10 yta på entreplan, i detta fall även får bestå av yta på läktaren och källaryta eller annan yta under läktaren. Att dessa ytor sammantaget uppgår till mer än 1 000 kvm i både SEFAs och TB:s inlämnade ritningar är otvis­ tigt i målet. SEFAs och TB:s anbud uppfyller därmed det aktuella skall­ kravet, varför det var riktigt att utvärdera dessa anbud. Skanskas första­ handsyrkande ska därför avslås. Frågan är då om förfrågningsunderlaget varit tillräckligt transparent vad gäller vilka ytor som får medräknas i de gemensamma rörelseytorna. Kammarrätten kan konstatera att av transparens- och likabehandlings­ principerna följer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angi­ vits på ett sätt som är tillräckligt för att vai:je leverantör med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsun­ derlag även om vissa brister och oklarheter får godtas. Kammarrätten anser visserligen att skrivningen i förfrågningsunderlaget är något vag. Den tolkning som Fabs hävdat är dock enligt kammarrät­ tens uppfattning förutsebar, vilket även framgår av kammarrättens tidiga­ re resonemang om att SEFAs och TB:s anbud levt upp till det i målet aktuella skall--kravet. Kammarrätten finner att det av förfrågningsunder­ laget med tillräcklig tydlighet framgår vilka ytor som får medräknas i de gemensamma rörelseytorna. Skanskas andrahandsyrkande ska därmed också avslås. �MMARRÄTTEN I GOTEBORG DOM Sida 8 Mål nr 1562-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Anders Cedhagen 1 W-) ®JlC,_, .. /Marie Andersson L FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 7311-10 E Enhet 2:2 Sida 1 (10) I GÖTEBORG Avdelning 2 2010-03-23 Meddelad i Göteborg Dok.Id 3795 Postadress Box 53197 40015 Göteborg Besöksadress StenSturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 7000 031- 7117859 E-post: forva1tningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 SÖKANDE Skanska Sverige AB Region Väst Hus Distrikt Södra Älvsborg Hemvägen 24 441 39 Alingsås Ombud: Martin Ahlström Skanska Sverige AB Kilsgatan 4 405 18 Göteborg MOTPART Fabs AB, 5.56048-9162 441 81 Alingsås Ombud: Advokaten Johan Rappmann Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) - � �\s. c t - - t A DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningen. Sida 2 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 TILLDELNINGSBESLUTET Fabs AB är ett kommunalt fastighetsbolag i Alingsås och har genomfört en upphandling om modernisering och utveckling av Nolhagahallen i Alingsås. Av tilldelningsbeslut den 16 oktober 2009 framgår att SEFA Byggnads AB (SEFA) tilldelats kontraktet fcire Tommy Byggare AB och Skanska Sverige AB. YRKANDE M.M. Skanska Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att övriga anbud förkastas och att bolagets anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Fabs AB har brutit mot LOU genom att pröva anbuden från SEFA och Tommy Byggare trots att anbuden inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav. I förfrågningunderlaget UP/7 anges som ett skall-krav att anläggningen ska ha en entrehall och foajeer med kapacitet för 2 000 personer, bestående av befintlig entrehall med kompletterande utrymmen i anslutning till läktare på annan nivå. Ytan på läktaren som ligger på annan nivå får således inte medräknas utan endast utrymmen i anslutning till läktaren får medräknas. Bolagets redovisade "gemensamma rörelseytor" uppgår till I 095 m2 och Fabs AB:s påstående om att övriga anbudsgivare uppfyller minimikravet om 1 000 m2 är felaktigt. Fabs AB baserar sitt påstående på en uppmätning som inkluderar ytor om ca 230 m2 på läktaren. Vidare har övriga anbuds­ givare vid denna beräkning även inkluderat källarytor och andra ytor som ligger under entrehallen. Detta är felaktigt eftersom det föreskrivs att kom­ pletterande utrymmen ska vara i anslutning till läktare. - I förfrågningsun­ derlaget (AFB.31) föreskrivs att anbud ska innehålla ritningar och skisser utvisande entreprenörens lösning för bl.a. planlösning samt redovisning av tekniska lösningar som begärts i förfrågningsunderlaget. Övriga anbudsgi­ vare har inte redovisat de funktionskrav/tekniska lösningar som föreskrivs. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-l0 E I GÖTEBORG Avdelning 2 För den händelse förvaltningsrätten finner att övriga anbudsgivare uppfyl­ ler skall-kravet för gemensamma rörelseytor görs gällande att förfråg­ ningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt i utformningen. Ett för­ frågningsunderlag ska i linje med de grundläggande principerna i LOU vara fullständigt och klart och entreprenören ska kunna förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar. Om det hade varit känt för bolaget att det var möjligt att dimensionera gemensamma rörelseytor på det sätt som övriga anbudsgivare gjort i sina anbud hade bolaget lämnat ett anbud som väsentligen skiljer sig från det nuvarande och till ett helt annat lägre pris. Mot bakgrund av den valda entreprenadformen (totalentreprenad) gör Fabs AB gällande att övriga anbud uppfyller de ställda skall-kraven efter­ som de inte uttryckligen reserverat sig mot förfrågningsunderlaget. Fabs AB:s kontroll av uppfyllandet skulle därvid egentligen kunna begränsa sig till att kontrollera om en uttrycklig reservation gjorts. Någon närmare kon­ troll av im1ehållet i de ritningar m.m. som ska bifogas anbuden och som ska redovisa de tekniska lösningar som ställs i förfrågningsunderlaget me­ nar Fabs AB följaktligen inte behöver göras. En upphandlingsrättslig grundprincip är att anbudsgivaren ska uppfylla ställda skall-krav. De för­ slag till tekniska lösningar/funktioner som anbudsgivarna har lämnat i sina respektive anbud ska självfallet uppfylla de skall-krav som ställs i förfråg­ ningsunderlaget. Kravet på gemensam rörelseyta är ett av de absolut mest grundläggande funktionskraven för entreprenaden och det ställda kravet har en mycket stor inverkan på utformningen av anläggningen och därmed prissättningen. Att en yta som är belägen på samma nivå och som utgör en del av läktaren ska anses ligga "i anslutning" till läktaren "på annan nivå" är en tillämpning som är i direkt strid med ordalydelsen. En yta på läktaren ligger naturligtvis inte i anslutning till densamma. Inte heller ligger en så­ dan yta på annan nivå i förhållande till läktaren. Fabs AB:s tillämpning av aktuell bestärmnelse i Upphandlingsprogrammet, dvs. ati medräkna källar­ ytor m,m. samt ytor på läktaren, står i direkt strid med dess ordalydelse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 4 7311-l0 E Fabs AB anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det antagna anbudet uppfyller alla i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Bola­ get anser att övriga anbudsgivare inte uppfyller grundkrav som anges i för­ frågningsunderlagets utryrmnesbeskrivning om rörelseytor dimensionerade till 0,5-1 m2/person. Det rör sig om ett byggentreprenadkontrakt som inne­ fattar både projektering och utförande av bygg- och anläggningsarbeten. Huvudmålet för upphandlingen är att skapa en arena för sporter på elitnivå samt öka publik:kapacitetsfö1mågan från 1 350 till ca 2 500 personer. Krav på anbuds form och innehåll framgår av AFB.31 där det anges vad anbudet ska im1ehålla. Fabs AB har i AFB.52 uttryckt tydligt att alla skall-krav ska anses vara uppfyllda om inte anbudsgivaren uttryckligen har reserverat sig mot något av dessa. Detta innebär att innehållet i förslagshandlingama till anbuden inte är en fråga om förkastande av anbudet. Fabs AB har valt att genomföra upphandling i formen av totalentreprenad, och genom att använ­ da funktions- och prestandatermer låtit anbudsgivama bedöma och föreslå lösningar i sitt anbud. En kravspecifikation i funktionstermer innebär en beskrivning av vad som ska eller bör uppfyllas under vissa angivna förhål-• landen. Funktionen kan användas i kvalitativa mått eller i prestandatermer eller kvantitativa mått, baserade på användningen. I en generalentreprenad utgör de färdiga projekteringshandlingama förfrågningsunderlag på vilket entreprenören lämnar anbud. Totalentreprenad innebär att entreprenören i förhållande till beställaren svarar för projektering och utförande. Vid total­ entreprenad beskriver beställaren i förfrågningsunderlaget inte färdiga lös­ ningar utan istället en planerad användning och beställarens krav och "öns­ kemål". Förfrågningsunderlaget bör beskriva objektets användbarhet eller egenskaper genom angivande av funktionskrav. Därvid krävs att entrepre­ nören av beskrivna egenskaper kan sluta sig till den användbarhet som åsyf.. tas. I en totalentreprenad svarar entreprenören inom ramen för sitt åtagande för att objektet uppfyller bestämd funktion, varvid entreprenören kan till­ handahålla utformning och tekniska lösningar efter eget val, om inte bestäl­ laren uttryckligen föreskriver detta. Har inte särskild funktion bestämts av Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-l0 E I GÖTEBORG Avdelning 2 beställaren ingår i entreprenörens åtagande att objektet ska fungera för den planerade användningen som beställaren redovisat för entreprenören. Det finns inte skäl för en beställare av en totalentreprenad att närmare granska de av en entreprenör valda tekniska lösningarna i anbudet så länge beställa­ ren i förfrågningsunderlaget angett en funktion. Denna totalentreprenad­ rättsliga princip anges i l kap. 3 § andra stycket ABT 06. I kommentaren till regeln fastställs att motivet till regeln är att det normalt inte kan krävas att beställaren tar ställning till huruvida redovisade funktioner eller tekniska lösningar i anbudshandlingama uppfyller funktionskraven i förfrågningsun­ derlag samt att beställaren inte skall behöva bedöma varje detalj i anbuds­ handlingama. Med hänsyn härtill har det inte funnits skäl för Fabs AB att granska annat än de uttryckliga reservationer som förelegat i anbudshand­ lingama. Förfrågningsunderlaget och i detta angivna skall-krav ska tolkas mot bakgrund av att upphandlingen genomfördes som byggentreprenad i form av totalentreprenad. De skall-krav som anges i förfrågningsunderlaget är entreprenadrättsliga skall-krav som måste varar uppfyllda vid utförandet av tjänsten/entreprenaden. I övrigt har anbudsgivaren/entreprenören den frihet som framgår av bestämmelserna och praxis för totalentreprenad att färdigställa projekteringen och leverera funktioner med utgångspunkt i det genom tilldelningsbeslutet antagna anbudet. De anbudshandlingar som är avlämnade av de tre anbudsgivama är inte fullständiga projekteringshand­ lingar. Handlingarna utgör närmast vad som i projekteringsskedet kallas för förslagshandlingar som endast visar förslag till principlösningar. Dessa för­ utsätter fortsatt projektering då bl.a. samtliga utförandekrav ska stämma. Vid utvärderingen fann Fabs AB att ingen av anbudsgivama hade lämnat reservationer mot skall-kraven, varför inte heller något av anbuden förkas­ tades. Anbudens uppfyllande av funktionskraven granskades inte i detalj med hänsyn dels till att fullständig projektering inte gjorts och dels till att anbudsgivaren vid utförandet svarar för att dessa krav uppfylls. Upphand­ lande myndighet kan inte rimligen begära att anbudsgivama i förslagshand­ lingar till anbud i detalj uppfyller samtliga skall-krav. Redan att upprätta Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 förslagshandlingar innebär stora ekonomiska insatser för att lämna anbud. Skulle anbudshandlingarna behöva uppfylla samtliga funktionskrav skulle orimliga resurser behöva läggas ned på projektering inför anbudslämnande. Effekten skulle bli att ingen eller få anbudsgivare skulle kunna lämna an-· bud. Vid utvärderingen sammanställdes de olika anbudssummorna m.m. och utvärderingen genomfördes i enlighet med de utvärderingskriterier och den poängsättning som är redovisade i punkten AFB.52. Vid genomgångar­ na av anbudshandlingarna kontrollerades anbudsgivarnas individuella lös­ ningar av de väsentligaste funktionskraven i form av skall- och bör-krav, vilka skulle ligga till grnnd för poängsättningen inom utvärderingen. Värde­ ringen av envars lösningar, utförande, genomförande samt system och ruti­ ner gj ordes i enlighet med AFB.52 och poängsattes. För tydlighetens skull bemöts även bolagets invändning avseende rörelseytor. Ordalydelsen ute­ slutare inte att foajeer m.m. kan vara på annan nivå än entren. Bolagets tolkning överensstämmer vare sig med lydelsen eller syftet med bestäm­ melsen. De två anbudsgivamas anbudshar1dlingar visar i tillräcklig grad att aktuellt funktionskrav avseende rörelseytor kommer att kunna uppfyllas. Inte någon av anbudsgivarna har gjori någon reservation om att man inte kommer att. uppfylla nämnda funktionskrav i förfrågningsunderlaget. Av de båda andra anbudsgivarnas ritningar över entreplan och läktare framgår att i förfrågningsunderlaget begärda utrymmen i förslagen uppgår till drygt 1 000 m2. I enlighet med principerna för totalentreprenad kommer entrepre­ nörerna att detaljstudera funktionsfrågoma och vid slutprojektering säker­ ställa att dessa är uppfyllda. De båda ar1dra anbudsgivarna har sett andra möjligheter som inneburit mindre generösa men acceptabla gemensamma rörelseytor, vilket lett till lägre anbudspris. Bolagets högre poäng har inte kunnat kompensera sitt relativi sett höga pris. Detta är en konsekvens av upphandling med inslag av tävling avseende planlösningar m.m. Endast det förhållande att en av anbudsgivama uppfattat nämnda förutsättning armor­ lunda än övriga anbudsgivare kan inte anses innebära att förfrågningsunder­ laget är otydligt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311- I 0 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen (1) det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller (2) det anbud som har lägst pris. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Förfrågningsunderlaget avser en totalentreprenad och består bl.a. av admi­ nistrativa föreskrifter, upphandlingsföreskrifter och entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad. Inledningsvis uttalas att huvudmålet är att skapa en arena med publikkapacitetsförmåga på ca 2 500 personer mot dagens ca 1 350 personer, samt att anbudet ska innehållet bl.a. redovisning av tekniska lösningar som begärts i förfrågningsunderlaget och uppgifter om eventuella funktionskrav som inte uppfylls. Vidare understryks att i förfrågningsunderlaget är beställarens krav angående funktion och utförande redovisade, samt att krav som grundas på lagar, för­ fattningar, föreskrifter och normer normalt inte redovisas. Det framhålls också TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-l 0 E I GÖTEBORG Avdelning 2 att det inte är tillåtet att reservera sig mot skall-krav. För stå- och sittplatser anges att de ska vara fördelade med 1 800 permanenta sittplatser och 350 flex­ ibla "kombinationsplatser" för både sitt och stående, vilket ger maxkapacite­ ten 2 500 platser. Vid utvärderingen av anbud kornmer beställaren att kontrol­ ler hur förfrågningsunderlagets funktionskrav är uppfyllda, dvs. att värdera anbudens tillgodoseende av angivna skall- och bör-krav. Vid kontrollen utgår beställaren från att alla funktions- och programkrav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda såvida inte anbudsgivaren klart och tydligt och p å lämplig plats anger om och i vilket avseende anbudet inte motsvarar de ställda kraven. Beställaren kommer att anta det anbud som bedöms vara det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till samtliga redovisade omständigheter. I utrymrnesprogrammet anges vid sammanställning av utrymmen/funktioner angående entrehall/foajeer följande. "Entrehall och foajeer med kapacitet för 2 000 besökare, bestående av befintlig entrehall med kompletterande utrym­ men i anslutning till läktare på annan nivå, 0,5-1 rn2/person, reception i entrehallen ca 20 m2 . Ett antal publika toaletter bör finnas i direkt anslutning till entrehallen och i samma nivå. FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida upphandlingen strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som denna lag bygger på. Ett syfte med upphandlingsbestämmelsema är att sörja för att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i RÅ 2002 ref. 50 där följande uttala­ des. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndighe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. det Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311- l O E I GÖTEBORG Avdelning 2 anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av intresse är även ett uttalande av EG-domstolen i mål C-19/00 Siac Construction Ltd som säger att tilldel­ ningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i med­ delandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Bolaget har bl.a. invänt att övriga anbudsgivare lämnat anbud där det i alla delar inte kan utläsas att ställda krav kommer att uppfyllas. I förevarande fall är det fråga om en byggentreprenad i form av totalentreprenad och upphandlande myndighet har i förfrågningsunderlaget angett vilka krav som ska vara uppfyllda. Anbudsgivarna har haft möjlighet att reserverat sig mot de i förfrågningsunderlaget angivna kraven och om så inte skett har leverantörerna åtagit sig att uppfylla i förfrågningsunderlaget ställda krav. Fabs AB har genmält att de krav som angetts i förfrågningsunderlaget är entreprenadrättsliga krav i form av obligatoriska dels allmänna funktions­ mässiga krav och dels specifika utförandemässiga krav. Fabs AB har också förklarat att anbudshandlingarna från de tre anbudsgivarna inte är fullstän­ diga projekthandlingar, samt att dessa närmast utgör vad som i projekte­ ringsskedet kallas förslagshandlingar som endast utvisar förslag till prin­ ciplösningar. Det understryks också att handlingarna förutsätter fortsatt pr�jektering, då bl.a. samtliga utförandelaav ska stämmas av, och att det inte rimligen kan begäras att anbudsgivarna i förslagshandlingar ska upp­ fylla samtliga krav i detalj. Frågan är då om upphandlande myndighet har handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att ha utvärderat anbuden och besluta om tilldelning på sätt som gjorts. Likabehandlingsprincipen innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. En konsekvens Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7311-lO E I GÖTEBORG Avdelning 2 av detta är att den upphandlande myndigheten måste kontrollera att inkom­ na anbud inte avviker från sådana krav. Denna skyldighet kan dock nor­ malt sett inte anses sträcka sig längre än till att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunder­ laget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses finnas, om det saknas anledning att ifrågasät­ ta uppgifterna. Till det sagda ska också läggas att ritningsunderlagen är en redovisning av hur de upphandlade funktionerna och kvaliteema ska upp­ nås och är således i första hand en fråga om hur projektet ska genomföras. Detta förhållande inverkar inte på utvärderingen av skall-kraven. Fabs AB har oemotsagt anfört att inte något av de tre anbuden har reserve­ rat sig mot i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav och att det inte skulle vara rimligt att kräva en mer detaljerad redovisning än som lämnats av an­ budsgivama. Med hänsyn till detta samt att det är fråga är om en totalentre­ prenad har i sig inte gett ar1ledning för Fabs AB att ifrågasätta uppfyllelsen. Det har inte kommit fram något som utgör skäl för förvaltningsrätten att ha en annan uppfattning i detta avseende. Inte heller vad bolaget i övrigt anfört om den upphandlande myndighetens förfarande vid utvärderingen och bris­ ter i förfrågningsunderlaget utgör skäl för ingripande enligt LOU. Förvalt­ ningsrätten kan inte heller finna att tilldelningskriteriema har f01mulerats på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare inte har kunnat tolka kriterierna på ett enhetligt sätt. Mot denna bakgrund kan upphandlingen och förfrågningsunderlaget inte anses strida mot transpararensprincipen eller LOU i övrigt. Eftersom det därmed sakrias skäl för ingripande mot upphandlingen ska ansökningen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/ l b) /MG HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överldagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummeL Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3 . d e skäl som klaganden v i l l åberopa för s i n begäran o m att få prövningstillstånd 4 den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga D 2. DV 68! 2005�12 Formulär 1