FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet14 SÖKANDE Sida1 (7) 103 90 Stockholm MOTPART Danderydskommun, 212000-0126 Ombud: AdvokatenPer-Ola Bergqvist F oyenAdvokatfirmaKB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN . Offentligupphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan.. Aktbil DOM 2014-11-17 Meddelad i Stockholm Mål nr 22022-14 SvenskaCarlAirAB, 556102-2798 Ombud: AdvokaternaJesperArvenberg ochAndersUhner KLA-KarleröLiljebladAdvokatbyråHB Box 7330 KONKURRENSVERKET L.Vi"t�li- 17 Onr KSnr - Avd Dok.Id 544262 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: "Jl"l' !. "1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 22022-14 Danderyds kommun (kommunen) genomför en ramavtalsupphandling av hantverkstjänsterinomfackområdet ventilationsarbeten, dm FN 2013/0116. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt la­ gen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den10 september2014 framgåratt tre anbudsgivare har antagits och att anbudetfrån Svenska CarlAir (CarlAir) har rangordnats som nummertvå. CarlAir yrkaratt förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rät­ tas på så sättatt CarlAirs anbud ska tilldelasfem poäng för utvärderings­ kriteriernakvalitet och miljö ochatt anbudet till följd härav ska rangordnas som nummer ett i upphandlingen. Till stödfflr sin talan anför bolaget i hu­ vudsak följande. Avförfrågningsunderlagetframgår att deti upphandlingenfunnitsfyra ut­ värderingskriterier och att dessa viktats enligt nedan angivna procentsatser. - Timpris(40 %) Pris förform- och sakvaror(40 %) - Kvalitet(10 %) - Miljö(10 %) Av förfrågningsunderlagetframgåratt utvärdering avseende kvalitet och miljö ska göras enligt inskickade handlingar. Vidareframgår att högsta poängär 5 poäng. F öratt erhålla högsta poängför utvärderingskriteriet kvalitetkrävs, enligt förfrågningsunderlaget, att anbudsgivarenär certifieradför verksamhet som gäller detta uppdrag enligtIS0-9000 serien ellerBF9K. För att erhålla - Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22022-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen högsta poäng för utvärderingskriteriet miljö krävs att anbudsgivaren är certifierad för verksamhet som gäller detta uppdrag enligt ISO-14000 se­ rien eller BF9K. Förfrågningsunderlaget ger utrymme för anbudsgivare att åberopa ett annat företags kapacitet, innefattande såväl ekonomisk som teknisk och yrkes­ mässig kapacitet. CarlAir har i sitt anbud såvitt avser kvalitets- och miljö­ ledningssystem hänvisat till Svenska RegMaster AB (RegMaster), som har en BF9K-certifiering. En förutsättning för att kunna åberopa ett annat före­ tags kapacitet är att det till anbudet bifogas ett handelsavtal. CarlAir har till anbudet bifogat ett samarbetsavtal/handelsavtal mellan RegMaster och CarlAir. Av avtalets text framgår att avtalet syftar till att avtalspartema ska verka tillsammans i entreprenader och projekt och att solidariskt ansvar gäller mellan parterna. Av avtalets lydelse framgår klart att bolagen verkar tillsammans och att ansvaret mellan bolagen är solida­ riskt. Avtalets rubrik och lydelse anger inte att avtalet på något sätt inte skulle vara förpliktigande. I stället är det otvetydigt att det är fråga om ett åtagande, bolagen emellan, att samverka under solidariskt ansvar. Av betydelse är också att CarlAir, efter det att kommunen begärt en kom­ plettering avseende certifikat för BF9K, förtydligat hur samarbetet mellan CarlAir och Svenska RegMaster sker i praktiken. I kompletteringen har CarlAir angett bl.a. följande. Svenska CarlAir AB arbetar sedan år 2007 tillsammans med Svenska RegMaster AB vid tillhandahållande av såväl varor som tjänster. Anled­ ningen härtill är bl.a. att bolagen vill kunna tillhandahålla såväl bredd som speciell kompetens inom ventilationstjänster. [...] Som framgår av till an­ budet lämnat material så har bolagen träffat ett Samarbetsavtal/Handels­ avtal där bolagen förbinder sig att verka tillsammans i entreprenader och projekt. För samarbetet gäller ett solidariskt ansvar. Detta innebär i prakti­ ken att Svenska CarlAir AB arbetar under certifieringsreglema i BF9K och att vad som gäller i nämnda certifikat avseende Svenska RegMaster även gäller för Svenska CarlAir AB. Således är vad som stadgas i upphand- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22022-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lingsunderlaget även tillämpligt gentemot Svenska RegMaster AB i till­ lämpliga delar, t.ex. gäller beställarens rätt till kvalitets- och miljörevision även avseende Svenska RegMaster AB. CarlAir menar att båda ovan redovisade dokument, Samarbetsav­ tal/Handelsavtal och kompletteringsskrivelsen, var för sig och tillsammans mer än väl uppfyller de krav som anges i 11 kap. 12 § LOU. Det finns ett åtagande och det är även på annat sätt visat att CarlAir förfogar över nöd­ vändiga resurser när kontraktet ska fullföljas. För undvikande av oklarhet vill CarlAir meddela att RegMasters åtagande gäller under hela den avtals­ tid som kan komma ifråga, dvs. även för det fall avtalet förlängs med upp till två år efter den initiala avtalstiden om två år. Vad CarlAir angett och visat angående certifiering med BF9K ska beaktas i utvärderingen, ef­ tersom det i upphandlingen getts möjlighet att åberopa annat företags ka­ pacitet. Detta får till följd att CarlAir i utvärderingen ska åsättas fem poäng för de båda utvärderingskriteriema kvalitet och miljö. Kommunen inte har behandlat CarlAir på ett likvärdigt sätt vid utvärde­ ringen av CarlAirs anbud i och med att kommunen inte beaktat den certifi­ ering som angetts med åberopat företags kapacitet. Kommunen har därmed brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen medger att det finns en ovillkorlig rätt för leverantörer att, en­ ligt 11 kap. 12 § LOU, åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet och att detta även gäller miljölednings- och kvali­ tetssystem. Kommunen anser dock att det samarbetsavtal/handelsavtal som fogats till CarlAirs anbud inte uppfyller de krav som uppställs på ett åta­ gande enligt detta lagrum och att RegMasters kapacitet därför inte ska till­ godoräknas CarlAir vid anbudsutvärderingen. Enligt kommunens uppfatt- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22022-1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ning måste det av åtagandet explicit framgå att det kontrakt som fråga är att upphandla omfattas av åtagandet från den vars kapacitet åberopas. Av dokumentet "Samarbetsavtal/handelsavtal" framgår inte att det nu aktuella kontraktet omfattas. Av doktrin framgår vidare att dokument som är juridiskt oförbindande, t.ex. letter of intent, inte räcker som åtagande. Av dokumentet ''Samarbets­ avtal/handelsavtal" framgår att avtalet "syftar till att ovanstående bolag skall verka tillsammans i entreprenader och projekt". Redan av själva ord­ valet "syfte"·framgår att dokumentet är en juridiskt oförbindande avsikts­ förklaring och det är höljt i dunkel vilket åtagande de båda bolagen har mot varandra. Kommunen kan inte, utifrån detta mycket rudimentära doku­ ment, utgå från att resurserna hos det bolag som åberopas verkligen står till kommunens förfogande under kontraktets utforande. CarlAirs förfogande­ rätt över RegMasters resurser framgår inte, vilket är ett grundläggande krav på ett åtagande. Kommunen anser även att dokumentet "Samarbetsavtal/handelsavtal" ge­ nom sitt innehåll inte visar att CarlAir kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras och att RegMasters kapacitet därför inte ska tillgodoräknas CarlAir vid anbudsutvärderingen. Av förfrågnings­ underlaget i upphandlingen framgår att "avtalet planeras att gälla i två år, fr.o.m. avtalstecknandet, med möjlighet till två (1+1) års förlängning, med ett år i taget. Danderyds kommun förbehåller sig rätten att besluta om av­ talsförlängning". Av dokumentet "Samarbetsavtal/handelsavtal" framgår att avtalet löper från undertecknandet till och med den31 december 2016. CarlAir har således inte genom dokumentet visat att man förfogar över de åberopade resurserna under hela den möjliga avtalsperioden. RegMasters kapacitet ska därför inte tillgodoräknas CarlAir vid anbudsutvärderingen. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22022-14 Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 12 § LOD anges följande. En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om kommunen, vid utvärderingen av CarlAirs anbud, har agerat felaktigt som inte tilldelat anbudet högsta poäng (fem poäng) för utvärderingskriteriema kvalitet och miljö. Av förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare för att erhålla fem poäng för de aktuella utvärderingskriteriema ska inneha viss eller vissa närmare angivna certifieringar, CarlAir har i sitt anbud såvitt avser kvali­ tets- och miljöledningssystem hänvisat till ett annat bolag (RegMaster), som innehar en av de certifieringar som krävs för att erhålla högsta poäng vid utvärderingen av kvalitet och miljö. Till sitt anbud har CarlAir bifogat ett samarbetsavtal/handelsavtal, som ingåtts mellan bolaget och RegMas­ ter. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22022-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av11 kap. 12 § LOU framgår att en leverantör i vissafall kan åberopa andraföretags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. För att kunna åberopa ett annatföretags kapacitet krävs ett skriftligt åtagande eller liknande handling som visar att de åberopade resurserna står till leverantö­ rerensförfogandeför utförandet av uppdraget. I det samarbetsavt al/handelsavtal som CarlAir bifogat sittanbud anges bl.a. attavtaletsyftartillattRegMasterochCarlAirskaverkatillsammans i entreprenader och projekt. I avtalet har inte preciserats vilka entreprena­ der/projekt som avtalet avser. Enligtförvaltningsrätt ens mening kan det därför inte av det aktuella dokumentet sägasfram.gå att avtalet omfattar den upphandling som är aktuell i målet. Inte hellerframgår det att avtalet gäller under hela den avt alstid som upphandlingen kan komma att avse. Förvalt­ ningsrätten anser, mot bakgrund härav, att samarbetsavtalet inte styrker att de åberopade externa resurserna står tillCarlAirsförfogandeförfullgö­ rande av det kontrakt som äraktuellt i upphandlingen. Kommunen har där­ för agerat korrekt som inte beakt at åberopad kapacitetfrån RegMaster vid utvärderingen avCarlAirsanbud. Mot bakgrund härav har det intefram­ kommit att CarlAirs anbud borde ha tilldelats högre poängförutvärde­ ringskriterierna kvalitet och miljö. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information omhur man överklagar finns i bilaga1 (DV3109/1 ALOU). �� Robert Johansson Rådman CarinaW estin har varitföredragande. I�,� SVERIGES DOMSfOLAR HUR MÅN ÖVERKLAGAR • PRÖVNINGSTILLSTÅND ./,1 ��� Den somvill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva tl1l Kammarrlitten: i Stockholm. · Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Öve:tklagandet ska ha kommit in till förvaltni:ngstätte.n inom tre veckor från. den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet ha.r meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock överk4igandet ha kommit m inom tre veckor från den <;lag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslq.tet meddelades. Om sista dagen för övetlclagandet infaller på lördag, söndagellerhelgdag,midsommarafto11, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästavardag.. Förattettöverklagandeskakurri:tatasuppi kammattlitten fordras att p.tövn.itmstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om' Skrivelsen med överklagandeska innehålla 1. Klagandens pcison-/organisationsnuoitner, post.adtess, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkan:nåsfördelgivning. Om dessauppgiftei;hru:liimnatstidigarei:tnålet­ ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de mte uppges igen. Om klaganden anliru ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnurru:ner: till arbetsplatsen och mobiltelefonnumtner anges. Om någon person-; eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål ll!l!Ilälas till kammarriitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskfil.somklagandenangertillstödföre.n begäran om p.rövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsriittens dom/beslut som klaganden vill få till st.ånd, _ 1. 2. 3. 4. detfinns anlednmgattbetvivla förval�gsrätten hat koi:nmit till, Adress� till förvaltningstätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandliog mom områdena vatten, ener� transporterochposttjänsterfåravtalslums:innan tiden för öve.clclagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall f"ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett intecimis.tis)ct beslut I . vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett övei;klagande av rätte,ns·avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstl!ndig info.o:nation finns i 16 kapitlet i de ovan angivn<1.; lagarna. .BehöverNiflerupplysningaromhurman övetlrlagatkanNivändaErtill förvaltniogsrätten.· 5. debevis so�klagan.den.villåberopaochvad .riktighetenavdetslutsom han/honvillstyrlqi.medvarjesärskiltbevis. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gårattbedömariktighetenav detslutsomförvaltomgsrätrenhar . kommit till, detäravviktforledningav rättstilliimpningen·att överklagandet prövas av högce rätt, eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd .inte meddelas står förvaltningsrätte.ns beslut fast Det är därrör viktigtattdetklartochtydligtframgårav öve.rklagandet till karornaa:�ttenvarförman anser att prövningstillstånd bör meddelas. wiYw.domstol.se