FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Fasab Mark AB, 556574-7283 Skogslöparvägen 4 281 51 Hässleholm Mål nr 4915-14 Sida 1 (7) Dok.Id 213580 Postadress Box 4522 203 20 Malmö B.esöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalrno@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM 2014 -07� 1 1 Meddelad i Malmö Ombud: advokaterna Per-Ola Bergqvist och Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPART Östra Göinge kommun Storgatan 4 280 60 Broby ÖVRIG BERÖRD Peab Asfalt AB Box 22364 250 25 Helsingborg Ombud: bolagsjuristen Fredrik Andersson Peab AB Box 808 169 28 Solna SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2014 -Q7- 1 2 � Onr KSnr Aktbil Östra Göinge kommuns upphandling avseende ombyggnation av Holma­ vägen i Knislinge får inte avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Peab Asfalt AB:s anbud inte får beaktas. - Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 4915-14 YRKANDE OCH INSTÄLLNING Östra Göinge kommun genomför en upphandling avseende ombyggnation av Holmavägen i Knislinge, dnr KS 2014/ 216.052. Upphandlingen genom­ förs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Peab Asfalt AB (Peab) tilldelats kontraktet. Anbudet från Fasab Mark AB (Fasab) har placerat sig på andra plats. Fasab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen görs om varvid Peabs anbud inte får beaktas. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I AFD.342 anges att anbudsgivaren ska i anbudet lämna uppgift om ansvarig platschef. Platschef ska ha dokumenterad erfarenhet av likvärdiga entreprena­ der. Minst tre referensuppdrag anges avseende likvärdiga entreprenader. Refe­ rensperson anges för respektive entreprenad. Bevis lämnas i form av CV. Pe-ao har· i' sitt anbud hänvisat till hilåga-3: -platschefens -CV, ·rur att uppfylla skall-kraven. Av nämnda CV framgår följande: Östra Göinge kommun, mkr, pågående Hässleholms kommun, mkr, pågående Beläggningar Lundalänken, mkr, Svevia, infragruppen Underhållsbeläggningar, mkr, Hörby kommun Underhållsbeläggningar, mkr, Ystad hamn Underhållsbeläggningar, mkr, Do Eslöv och Do Malmö 2011-2016 2009-2017 2003-2003 2003-2006 2003-2006 2002-2006 Det finns inga ytterligare beskrivningar i platschefens CV eller någon an­ nan bilaga/ handling kopplad till Peabs anbud där det lämnas förtydligande information avseende ovanstående referensprojekt. Det framgår inte några specifika uppgifter om när och var uppdragen har utförts och det lämnas inte några specifika uppgifter avseende vad för typ av arbete som utförts. Det framgår således inte vad det är för typ av uppdrag som döljer sig bakom referensprojekten. Det enda som anges är att platschefen har erfa­ renhet av beläggningsarbete. Eftersom referenspersoner inte har angivits � FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 4915-14 kan de knapphändiga uppgifterna inte heller kontrolleras. Den entreprenad som kommunen upphandlat omfattar under alla omständigheter betydligt fler och mer kvalificerade arbeten än endast beläggningsarbeten t.ex. in­ stallation av ny belysning, plantering av träd, asfaltering, uppsättning av trafikskyltar etc. De referensuppdrag som varje anbudsgivare anger ska således innhålla dessa arbetsmoment för att uppfylla skall-kravet avseende likvärdiga entreprenader. Det kan konstateras att Peab inte har lämnat till­ räcklig och efterfrågad information om referensuppdragen. Peab uppfyller därmed inte skall-kraven avseende angivande av tre referensuppdrag avse­ ende likvärdiga entreprenader samt erbjuder inte en platschef som har do­ kumenterad erfarenhet av likvärdiga entreprenader. Vidare ska anbudsgivaren ange referenspersoner för varje referensuppdrag som anges. Det kan konstateras att Peab inte har angivit någon referensper­ son till de referensuppdrag som upptas i platschefens ev. Peab uppfyller därmed inte skall-kravet. Peabs anbud skulle därmed ha förkastats. Kommunen hävdar emellertid att de referensuppdrag som redovisas i platschefens ev i bilaga 3 refererar till de referensuppdrag med tillhörande referenspersoner som framgår av bilaga 2 till Peabs anbud. Peab har i sitt anbud endast hänvisat till bilaga 2 för att uppfylla bolagets tekniska kapa­ citet och inte för att uppfylla ställda skall-krav avseende offererad plats­ chef. Av anbudet framgår över huvud taget inte någon koppling mellan de referensuppdrag som anges i platschefens ev och de referensuppdrag som anges i referenslistan för Peab. Genom att utvärdera och tilldela Peab kontraktet har kommunen agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens. Om kommunen hade agerat i enlighet med LOU hade Fasabs anbud antagits då man place­ rat sig på andra plats i utvärderingen. Fasab har därmed lidit skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4915-14 Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför följande. Platschefens referensobjekt för Östra Göinge kommun och Hässleholms kommun, enligt lämnat CV, refererar till de referensobjekt som redogörs för i bilaga 2 Re­ ferenser till Peabs anbud. Dessa referensobjekt är likvärdiga den entrepre­ nad som upphandlingen avser och innehåller uppgifter om referensperso­ ner. De uppgifter som efterfrågas finns med andra ord med i ingivna an­ budshandlingar varför anbudet uppfyller ställda obligatoriska krav. Peab har getts tillfälle att yttra sig över ansökan och anför bl.a. följande. Uppgift om referensperson får anses vara en formaliaföreskrift av under­ ordnad betydelse. Syftet är endast att underlätta för den upphandlande myndigheten i sin kontroll av platschefens erfarenhet. Peab har bekräftat att platschefen uppfyller föreskrivna genom att kryssa i JA i anbudsformu­ läret. Utöver de referenser som framgår av bifogat CV för Peabs platschef har Peab bifogat en särskild referenslista vilken anger ytterligare fyra refe­ rensprojekt. Angivna referenser innehåller också uppgift om kontaktper­ son. Peab har således angivit referensperson i respektive referensuppdrag. Kravet avseende tre likvärdiga referensprojekt är uppfyllt. Kravet på att referenserna ska vara likvärdiga är relativt allmänt hållet. Det måste främst ankomma på upphandlande myndighet att bedöma vilken typ av referenser som visar den kompetens som är relevant i den aktuella upphandlingen. Begreppet "likvärdig" kan inte utan närmare reglering i förfrågningsun­ derlaget inskränkas på det sätt som Fasab gör gällande. Varje enskilt ar­ betsmoment kan inte brytas ut och erhålla samma avgörande betydelse. Peabs angivna referensprojekt är under alla omständigheter likvärdiga. Det kan tilläggas att pågående entreprenader i Östra Göinge kommun och i Hässleholms kommun utgör ramavtal för beläggningsentreprenader till ett värde om cirka 7-10 miljoner kronor respektive 15-20 miljoner kronor. Det innebär att Peab under avtalstiderna utför respektive kommuns belägg­ ningsarbeten inklusive alla tillhörande och omkringliggande arbeten. Ent­ reprenaderna innehåller t.ex. stensättning, belysningsarbeten, skyltning etc. � FÖRVALTNINGSRÄTTEN I M A LM Ö Avdelning 1 DOM Sida 5 4915-14 Angivna arbetsmoment är typiska inslag i olika beläggningsentreprenader även om de inte specificeras särskilt. Samtliga erforderliga uppgifter finns i Peabs anbud. Efterfrågad erfarenhet framgår av angivna referensprojekt. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökande tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I punkt AFD.342 och i anbudsformuläret anges att anbudsgivaren ska i anbudet lämna uppgift om ansvarig plåtschef. Platschef ska ha dokumente­ rad erfarenhet av likvärdiga entreprenader. Minst tre referensuppdrag anges avseende likvärdiga entreprenader. Referensperson anges för respektive entreprenad. Bevis lämnas i form av ev. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål De uppställda kraven i punkt AFD.342 avseende ansvarig platschef utgör s.k. skall-krav. Peab har i anbudsformulär kryssat i rutan "Ja" att bolaget uppfyller angivna krav och har uttryckligen hänvisat till bilaga 3 vilken utgör ev för platschefen. Av det i punkt AFB.51 uppställda skall-kravet avseende teknisk kapacitet följer att anbudsgivaren ska ha tidigare erfarenhet av likartade uppdrag och att anbudet ska innehålla en förteckning över minst tre referensuppdrag från de tre senaste årent inklusive kontaktuppgifter till uppdragsgivaren. Peab har i anbudsformuläret vad gäller teknisk kapacitet uttryckligen hän- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 4915-14 DOM visast till bilaga 2 vilken utgör en referenslista på av Peab utförda mark­ och anläggningsentreprenader. Det är således olika skall-krav som ska uppfyllas; dels skall-krav avseende ansvarig platschef och dels skall-krav avseende teknisk kapacitet. Att Peab bifogat en referenslista för att styrka bolagets tekniska kapacitet innebär inte per automatik att samma referensuppdrag även gäller för ansvarig platschef. Peab har i sitt anbud hänvisat till bilaga 2 för att styrka dess tek­ niska kapacitet. Att platschefens referensuppdrag i bilaga 3 skulle referera till Peabs referensuppdrag i bilaga 2, såsom kommunen påstår, finner för­ valtningsrätten inte stöd för i Peabs anbud. Det finns således inte någon som helst koppling mellan referensuppdragen i platschefens ev och de i referenslistan. Med hänsyn härtill är det således endast bilaga 3, den bilaga som Peab hänvisat till avseende ansvarig platschefs CV, som ska ligga till grund för bedömningen avseende om skall-kraven är uppfyllda. Frågan är då om Peab har visat att ansvarig platschef har erfarenhet av lik­ värdiga entreprenader. Syftet med att inhämta referensuppdrag är således att fastställa att platschefen har tillräcklig erfarenhet för att ansvara för to­ talentreprenaden. Av punkt AFD.342 följer att erfarenheten ska styrkas genom tre referensuppdrag avseende likvärdiga entreprenader. Begreppet "likvärdiga entreprenader" får enligt förvaltningsrätten anses innefatta refe­ rensuppdrag som till omfattning och teknisk komplexitet är liknande den nu aktuella totalentreprenaden. Vid bedömningen härav har en upphand­ lande myndighet att utgå från de uppgifter som en anbudsgivare lämnar i sitt anbud. Detta även om upphandlande myndighet de facto besitter annan information. Av platschefens ev framgår inte någon utförligare informat­ ion avseende angivna referensuppdrags omfattning eller vilken typ av ar­ bete som utförts i referensuppdragen. Inte heller anges något värde på refe­ rensuppdragen som skulle kunna utgöra någon form av riktlinje avseende omfattningen. Enligt förvaltningsrätten framgår det således inte av plats- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 491 5-14 chefens ev att referensuppdragen utgör likvärdiga entreprenader. Därutö­ ver framgår det av platschefens ev inte heller några referenspersoner. Mot bakgrund. av det anförda anser förvaltningsrätten att Peabs anbud inte upp­ fyller de uppställda skall-kraven avseende ansvarig platschef. Eftersom Fasab placerat sig på andra plats i utvärderingen har bolaget lidit skada av kommunens agerande. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att kommunen beaktar anbudet från Peab. HUR Mt\,N ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Maria Persson har föredragit målet. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www domstol.se