FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE Sida 1 (8) Dok.ld 350508 '.Postadress Box53197 400 15 Göteborg Bcsöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefåx 031-73'2 70 00 031-111 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-l6:00 Fast Entreprenad Bygg AB, 556690-2028 Hallandsvägen 38 269 36 Båstad Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPART Halmstads Fastighetsaktiebolag, 556041-1786 Box 147 301 04 Halmstad SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbll DOM 2015-07-30 Meddelad i Göteborg Mål nr 4912-15 KONKURRENSVERKET 1�15 -07- 3 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ._J I Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Hahnstads Fastighetsaktiebolag (HFAB) har genomfört upphandlingen Kv. Sten 8:28, Halmstad, Takunderhåll, dnr HFAB 2015/0063. Den 7 maj 2015 har HFAB meddelat att upphandlingen avbryts och fram� fört bl.a. följande. Vid anbudstidens utgång har det k ommit in två anbud, varav det ena från Fast Entreprenad Bygg AB (Fast). Den andra leverantö­ rensanbudhåller sig inte inom HFABs budgeterade ramar, vilket innebär att anbudet förkastas. Då det således vid utvärderingen enbart återstår ett anbud väljer HFAB att avbryta upphandlingen med hänvisning till bris­ tande konkurrens. YRKANDEN M.M. Fast yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigföddara beslutet att avbryta upphandlingen och bestämma att Fast ska tilldelas kontraktet Fast anför i huvudsak följande. HFAl3 har i strid med LOU uteslutit den andra anbuds" givarens anbud med hänvisning till att anbudspriset är för högt. I förfråg� ningsunderlaget anges inte att anbud inte f'ar överstiga en viss summa. Det finns varken i LOU, praxis eller doktrinen någon grund för att utesluta en enskild anbudsgivare på grund av för högt anbudspris. Tvärtom blir konse­ kvensen av ett för högt anbudspris att det blir svårt att vinna en upphand­ ling. För att avbryta en upphandling på den aktuella grunden krävs att samtliga anbud överstiger den aktuella budgeten, men det har Fasts anbud inte gjort. HFAB har således blandat samman å ena sidan gnmderoa för uteslutning av leverantör och å andra sidan avbrytande av upphandling. HFAB har påstått att det finns sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling trots att det finns flera anbud att utvärdera. Om det vid en upphandling endast återstår en anbud kan det finnas saklig grund för av­ brytande, men inte när det återstår två anbud. Skälet för att det krävs sak- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4912-15 I GÖTEBORG ligt godtagbara skäl för att a'V'bcyta en upphandling är att skydda anbudsgi� varna mot godtycke. Anbudsgivare lägger ned omfattande resurser på att lägga anbud och har rätt att åtminstone få sitt anbud prövat. Vidare är den aktuella upphandlingen en i raden där anbudsgivama har bli­ vit allt färre. Fast och den andra leverantören har under många år lämnat anbud i samma upphandlingar. Det kan ha varit så att HFAB har tagit ovid� kommande hänsyn, som har samband med ett annat avtal, i beslutet att avbryta upphandlingen. Fasts anbud har utvärderats som det vinnande anbudet. Om upphandlingen inte avbrutits skulle Fast ha tilldelats kontraktet. Fast lider eller riskerar att lida skada av beslutet att avbryta upphandlingen. HFAB anser att Fasts ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Det förhållandet att endast två anbud kommit in innebär att det funnits god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen med hänvisning till bristfälligt konkurrensutnyttjande. Av praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling och att rätten att välja att avbryta en upphandling inte är :llirbehållen undantagssituationu er (se bl.a. EU-domstolens avgörande C-27/98, Fracasso och Leitschutz). En upphandlande myndighet har ett stort bedömningsutrymme när det gäl� ler att avbryta en upphandling. Den omständigheten att en upphandling inte förmått utnyttja marknadens konkurrens på ett effektivt sätt utgör godtag� bartskälilirvaletattintefullföljaenupphandling. HFAB bedömer att en upphandling med det nu aktuella kontraktsföremålet under nonnala ftirhållanden ska locka fler än två anbudsgivare. Vid två ti­ digare upphandlingar av liknande karak.iär som I!FAB genomfört 2014- 2015 kom fyra anbud in, vilket framgår av bilagda anbudsprotokoll (dnr HFAB 2014/0040 och HFAB 2015/0041). FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Sida4 DOM 4912-15 Huruvida två inkomna anbud är tillräckligt för att konkurrensutnyttjandet ska anses tillräckligt effektivt måste prövas i varje fall för sig. Upphand­ lingsregelverket ftireskriver i andra sammanhang att antalet anbud, för att uppnå effektiv kon.kurrens ska vara minst tre till fem (se 11 kap. 4 § LOU� jfr även EU-domstolens hänvisning till detta i C-27/98, Fracasso och Leitschutz, p, 26�28). Det måste betraktas som ett misslyckande ur konkur­ renssynpunkt att en upphandling endast attraherar två anbud, då den nu aktuella marknaden kännetecknas av ett :förhållandevis stort och mångfa­ cetterat konkurrenstryck med många aktörer av varierande storlek Det kan bero på förfrågningsunderlagets utformning) eller yttre faktorer såsom tid� punkten för annonseringen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNlNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom:llira upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Enskriftligunderrättelseskasnarastmöjligtlimmastillanbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att av­ bryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. I widerrättelsen ska skälen för beslutet anges (9 kap, 9 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medf5rt att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida5 4912�15 skarättenbeslutaattupphandlingenskagöras omellerattdenfåravslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § ftirsta stycket LOU). En upphandlande enhet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet attfullföljaenpåbörjadupphandling. Ettsådantbeslutmåstedockfi5ljade grundläggande reglerna i fördraget i allmlmhet och principen om :forbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (Cn92/00� HI, REG 2002 a. 1-05553 punkt 41 och 47) . EUndomstolen har vidare uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är ftirbehå.llet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschultz punkt 23 och 25). U t g ån g s p unkt e n ä r d ärm e d a tt e n u p p h a n d l an d e e n h e t h ar r ä tt a t t sj äl v a v ­ göranärdetfinnsförutsättningarförattinledaenupphandling ochnären inledd upphandling behöver avbrytas, även om möjligheten att avbryta en upphandling ät begränsad enligt ovan. Ett beslut att avbryta en upphand� ling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyck­ ligt (jfr RÅ 2009 ref. 43) . Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl . a. näm­ nas omstiindigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens Gfr C-27/�8, Fracasso och Leitschutz samt RÅ 2008 ref. 35), att en upp­ handlande enhet efteratthabedömtanbudeninseratt denmedhänsyntill innehålletiförftågningsunderlagetinteharmöjlighetattväljadetbästa anbudet Gfr C-244/02, Kauppatalo Hansel) och för dyra anbud Gfr RÅ 2009 ref. 43). I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandlin& är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständighete r de nne grundar sin talan och att domstolens prövning bör be- FÖRV.ALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 6 DOM 4912-15 gränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomsto� lens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Utredningen Av Förfrågningsunderlag, Administrativa föreskrifter den 6 mars 20 1 5 framgår bl.a. följande. AFlJ.11 Upphandlingsfö.-färande Förenklad upphandling. AFB.17 Föru.tsättningar för upphandlingens genO):nförande Entreprenaden kommer att upphandlas under följande förutsättningar: - Att beställarens ekonomiska ram.ar hålles. Innan avtal tecknas med entreprenören ska denna kunna visa att företaget uppfyll� ler sina skyldigheter gentemot sarnhä-llet och bl.a, inbetalar skatter och a-vgifter m.m. Beställaren förbehftller sig rätten att förkasta samtliga anbud samt inte av­ ropa option. AFB.5 Anbudsprövning Beställaren förbehåller sig rätten att förkasta anbud. AFB.53 Prö-vning av anbud Det anbud som uppfyller samtliga ska-krav samt har lägst pris kommer att antas. Förvaltningsrättens avgörande Frågan i målet är om det funnits sakligt godtagbara skäl för HFAB att av­ bryta upphandlingen och om det beslutet i övrigt står i överensstämmelse med de grundläggande unionsrättsliga bestfuno.lelser och principer som råder inom området för offentlig upphandling. Avpraxis(RÅ2005ref.62)ochlag(16kap. 12 §LOU)ftiljerattallmänfor­ valtningsdomstol kan överpröva beslut om att avbryta en upphandling. En upphandlande myndighet kan avbryta en upphandling fram till dess att ett kontrakt föreligger. En förutsättning för ett sådant beslut är att det ar sakligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 4912-15 grundat. Anbudsgivaren ska skriftligen underrättas om beslutet och om skälen :llir detta. En sådan underrättelse har lämnats av HFAB. HFAB har avbrutit upphandlingen med hänvisning till att det varit :fråga ombristande konkurrens, eftersom endast två anbud läm:n.ats och endast Fasts anbud återstod efter att det andra anbudet uteslutits då det bedömts överskrida HFABs budget forupphandlingen. HFAB har därefter även anfört att redan det förhållandet att endast två anbud kommit in i sig inne­ bär att det varit fråga om bristande konkurrens och att det därför funnits sakligt godtagbara skäl for att avbryta upphandlingen. Fast har bland annat anfort att det inte finns något krav i förfrågningsW1- derlaget på att anbud inte får överstiga en viss summa. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att det i de administrativa föreslcriftema, AFB.17 Förutsättningarna för upphandlingens genomförande, anges bl.a. att entre� prenaden kommer att upphandlas under förutsättningen att beställarens ekonomiska ramar hålls. Fast inte har bestridit HFAB s uppgift om att den andra anbudsgivarens anbud överskridit HFABs budget och det har inte heller kommit fram skäl for att ifrågasätta HFABs bedömning i denna del (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 mars 2014 i mål nr 7224-13). Därmed bedömer förvaltningsrätten att HFAB haft sakligt godtagbara·skäl for att avbryta upphandlingen på gnmd av dels att det anbud som en annan leverantör än Fast lämnat överskridit budget Gfr bl.a. RÅ 2009 ref. 43), dels att endast ett, nämligen Fasts, anbud dänned återstod Gfr bl.a. RÅ 2008ref.35). Detharintehellerkommitframattdegrundläggandeprin­ cipernaiunionsrättenträttsförnär. HFAB har således haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandling� en. Fasts ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 49 1 2� 1 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) !.:!t���L SiljaKlint Rådman Föredragande i målet har varit föredragandejuristen Åsa Wallin. Bilaga 1 ...A..� i!',ftb:;--i i?.�l'lffiriti Il SVERIGES DOMSI'OLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den. som vill övetk;hga förvalwlo.gsrittens beslut slm skrive. till Trimung enligt lagen (2007:109:t.) om offeo,tlig upphiandliog eller lagen (2,007:1092) otn uppharufäug inom ornadena 'vll.tl:rn. c:ner:gi. ttsD.spo.d:ei: och posttjänster ffu: s.vtal slutas imwl tidenföröve:rklagändcavrättensdotndlcr beslutha.i:löptutIdefl.esmfullfä:i:avtalshi.tas när tio dagar har gatt fi:ån det att rii.ttcn avgjort mllet eilei: upphivt ett fut:etiroistiskt beslut. I vissafall.fhavtalslut.as om.edclbart.Ett övctlrlagande a.v .rli.ttens avgö:w:i.de få:r mtc ptöva.s sedan a:vtal hat slutits. Fullständig infonm.tion finns i 16 bpitlet i de ovan angivna liagama. Bthö'tftt Ni fler upplysningar om hur :tnan oveålagatka:o.Niffl\daEi:till förvalt:ningsrlittcn. XltllUlpgmgt..,