FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 6574-15 Sida 1 (6) Jacob's Catering AB, 556810-1181 Kalkstensvägen 20 224 78 Lund MOTPART Lunds Universitet Box 117 221 00 Lund SAKEN KONKURRE:NSVERKET 2015 -10- 0 7 -. Avd Dnr KSnr Aktbil 2015 -10= 0 6 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Jacob's Catering AB:s ansökan om överpröv­ ning och förordnar att Lunds Universitets upphandling av cateringtjänster, dnr 2015/457, inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny prövning av Jacob's Catering AB:s anbud genomförs och att det därvid görs en individuell bedömning av bolagets ekonomiska ställning. Dok.Id 278524 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6574-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds Universitet genomför en upphandling av cateringtjänster, dnr 2015/457. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Lunds Universitet har bedömt att anbudet från Jacob's Catering AB inte uppfyller kravet på ekonomisk ställning vad gäller kreditbedöm­ ning hos Businesscheck. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Jacob's Catering AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upp­ handlingen och anför som grund följande. I förfrågningsunderlaget anges att skall-kraven ska vara uppfyllda när anbuden lämnas in och att "företa­ get ska ha en kreditvärdighet motsvarande en kreditbedömning som visar lägst rating 5. . . ". Bolaget kan inte tolka skrivningen som att de måste ha hunnit få en rating hos Businesscheck eller liknande, utan att de vid ansök­ ningstillfället skulle ha en ekonomisk ställning som, om de hade hunnit få en rating, motsvarar en kreditbedömning på lägst 5. Bolaget var medvetet om att om man endast tittade på Businesscheck skulle bokslutet för2013 synas med åtföljande låga rating. Eftersom bolagets bokslut för2014 inte var klart bifogades balans- och resultaträkning innan bokslutsdispositioner. Genom detta antogs att den som läste igenom och bedömde ansökan skulle inse att bolagets ekonomiska ställning vid ansökningstillfället motsvarade en rating på 5 eller högre. Enligt muntlig kontakt med Creditsafe kommer bolagets nya rating att ligga på 6-7 efter att bokslutet blivit officiellt vilket också är den rating de haft tidigare år. Bolaget anser att skrivningen i för­ frågningsunderlaget innebär att bolaget såsom anbudsgivare skulle visa att deras ekonomiska ställning vid ansökningstillfället motsvarade den be­ gärda ratingen, vilket bolaget anser att det gjort. Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 6574-15 Avdelning 1 I MALMÖ Lunds Universitet avstyrker bifall till bolagets ansökan och anför föl­ jande. Universitetet står fast vid sitt beslut att förkasta anbudet från bolaget då det inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav. I för­ frågningsunderlaget anges att samtliga skall-krav ska vara uppfyllda när anbud lämnas in med undantag för eventuella kontraktuella krav som ska vara uppfyllda senast vid datum för avtalstecknande. Kravet på ekonomisk ställning utgör inte ett sådant undantag och bolaget medger dessutom i sin ansökan att det inte uppfyller detta krav. Lunds universitet använder sig av Businesscheck när det gäller bedömning av anbudsgivares ekonomiska ställning och har som skall-krav att anbudsgivare, för att vara godkänd, ska uppnå lägst rating 5 på en 10-gradig skala där 1 är lägsta och 10 är högsta kreditvärdighet. Kontroll av samtliga anbudsgivare gjordes den 30 april 2015. Bolagets ekonomiska ställning fick då rating 1 vilket medför att de inte lever upp till det skall-krav som Lunds universitet ställt och kan där­ med inte antas som leverantör. Lydelsen av det aktuella kravet i förfråg­ ningsunderlaget går inte att missförstå. Universitetet efterfrågar inte årsre­ dovisningar som bevis på en anbudsgivares ekonomiska ställning och bo­ lagets argumentation är irrelevant eftersom årsredovisning analogt inte kan tolkas som "annat likvärdigt kreditinstitut". Det är teoretiskt sett givetvis fullt möjligt att en senare kontroll av bolagets ekonomiska ställning skulle kunna ge ett annat resultat. Det kan dock konstateras att en senare kontroll via Businesscheck, utförd den 22 juni 2015, visar att bolagets rating allt­ jämt är 1. Oavsett resultat är det dock inte möjligt för Lunds universitet att särbehandla en enskild leverantör genom att ta hänsyn till en vid ett senare tillfälle utförd kontroll då ett sådant förfarande skulle strida mot principen om likvärdig behandling av leverantörer. Frågan om ekonomisk ställning har vidare förtydligats av universitetet under anbudstiden. Universitetet har meddelat att nystartat företag eller företag -söm av annan anledning inte omfattas av Businesschecks bedömning till anbudet ska bifoga doku­ mentation som styrker att företaget har en stabil ekonomisk ställning. I detta fall är det inte aktuellt då bolaget inte är nystartat samt att det de facto FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 6574-15 är möjligt att få fram ekonomisk status via Businesscheck eller annat lik­ värdigt kreditinstitut. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj011s. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Bestämmelserna i LOU hindrar inte att en upphandlande myndighet ställer krav på anbudsgivares ekonomiska förhållanden och inhämtar upplysning­ ar från ett kreditinstitut, såsom Businesscheck. I det nu aktuella förfråg­ ningsunderlaget anges under punkten 2.6 att företaget, för att bli antaget som leverantör, ska ha en kreditvärdighet motsvarande en kreditbedömning som visar lägst rating 5 hos Businesscheck eller motsvarande hos annat likvärdigt kreditupplysningsföretag. Vidare anges att Lunds Universitet genom förfrågan hos Businesscheck kommer att kontrollera att kravet är Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 6574-15 Avdelning 1 I MALMÖ uppfyllt. Lunds Universitet har under anbudstiden gjort ett tillägg till punk­ ten 2.6 och därvid angett att nystartat företag eller företag som av annan anledning inte omfattas av Businesschecks bedömning ska till anbudet bi­ foga dokumentation som styrker att företaget har en stabil ekonomisk ställ­ ning. Under punkten 1.16 i förfrågningsunderlaget anges att samtliga skall­ krav ska vara uppfyllda när anbud lämnas in med undantag för kontraktu­ ella krav som ska vara uppfyllda senast vid datum för avtalstecknande. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlagets lydelse när det gäller det aktuella kravet under punkten 2.6 avseende rating i viss mån otydligt. Det anges krav på lägsta rating och att kontroll hos Businesscheck ska göras. Den aktuella utformningen av kravet får emellertid, även om det inte uttryckligen anges, anses ge utrymme och möjlighet också för andra företag än nystartade eller de som saknar rating att inkomma med egen utredningen eller dokumentation för att visa att kravet uppfylls. Av utredningen i målet framgår att bolaget vid tiden för anbudets läm­ nande hade en rating på 1 enligt Businesscheck och därför bifogat balans­ och resultaträkning för år 2014 till sitt anbud. Vidare framgår att Lunds Universitet enbart har grundat sitt ställningstagande att förkasta bolagets anbud på inhämtad upplysning från Businesscheck. Enligt förvaltningsrät­ tens mening har emellertid Lunds Universitet haft att göra en individuell bedömning av bolagets ekonomiska ställning utifrån det underlag som in­ givits tillsammans med anbudet för att bedöma om anbudet uppfyller aktu­ ellt krav. Lunds Universitet får således anses ha brustit i upphandlingsför­ farandet genom att inte ha haft tillräckligt underlag för att vid prövningen av anbudet göra en sådan individuell bedömning som krävs Gfr RÅ 2005 ref.47). Det får vidare anses vara visat att den aktuella bristen medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Vid sådana förhållanden föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Den aktuella bristen är hänförlig till kvalificeringen av leverantörerna och det är därmed tillräckligt att upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 6574-15 handlingen rättas på så sätt att Lunds Universitet genomför en ny prövning av bolagets anbud och därvid gör en individuell bedömning av bolagets ekonomiska ställning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) '- Madeleine Westberg Sune Wennerberg har föredragit målet. / (nt