FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien M Abrahamsson DOM 2012-01-04 Meddelad i Härnösand Mål nr 2828-11 E 2829-11 E Sida 1 (9) SÖKANDE Ödås Group AB, 556617-5443 Prästgatan 44 E 831 33 Östersund MOTPARTER 1. Härjedalens kommun Medborgarhuset 842 80 Sveg 2. Bergs kommun Box 73 840 40 Svenstavik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 31885 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND BAKGRUND Bergs kommun och Härjedalens kommun, som genomför upphandling av Stadsarkitekt Härjedalens kommun respektive Bergs kommun, refnr: 2011- 213, har i tilldelningsbeslut den 8 respektive 9 september 2011 meddelat att avtal kommer att tecknas med Sweco Architects AB. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt principen ekonomiskt mest fördel­ aktigt. I upphandlingen gäller en förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 9 § LOU. YRKANDEN Ödås Group AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och an­ för bl.a. följande. Bolaget har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till både pris och kvalitet. Bolaget uppfyller samtliga skallkrav och ska därmed utvärderas. Bolagets har offererat ett pris om 600 kr per timme och vinnande anbud har offererat 1020 kr per timme. Detta innebär att bolaget har det bästa anbudet oavsett om det andra anbudet får maxi­ malt prisavdrag. Bolaget besitter erfarenhet och kompetens inom plan och kan därmed till­ delas uppdraget. Att kommunen anser att erfarenhet saknas är en subjektiv bedömning. Bolaget har arbetat med arkitektarbete i 35 år varav minst tio år i planarbete i olika former. Bolaget har därutöver hävdat att kunskap om handläggning av strandskyddsdispenser föreligger. Bolaget har med bifo.. gade planer visat på kunskaper i att upprätta detaljplaner. Detta styrks även av referent. Kommunerna har inte fog för att påstå att bolaget saknar kom­ petens och erfarenhet av planarbete. I förfrågningsunderlaget har preciserats tre skallkrav. - Behörighet som stadsarkitekt enligt PBL Sida 2 2828-11 E 2829-11 E - Erfarenhet inom plan och bygg FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND - Meritförteckning över den person som ska verka som stadsarkitekt Upphandlingsunderlaget överensstämmer inte med tilldelningsbeslutet då kommunerna ändrat skallkraven för att missgynna bolaget. I tilldelningsbe­ slutet har kommunerna ändrat i förfrågningsunderlaget och delat upp erfa­ renhet inom plan och bygg och gjort två skilda punkter av dessa. Det är att betrakta som en ändring av uppställda skallkrav. Förvaltningsrätten bör tolka anbudstexten och ingivet material. Förvalt­ ningsrätten ska granska om den av bolaget föreslagna arkitekten besitter erfarenhet och kompetens inom plan så att uppdraget kan tilldelas bolaget. Kommunerna bestrider bolagets talan och anför bl.a. följande. Bolaget uppfyller inte tre av kraven i tjänstebeskrivningen. - Biträda vid handläggning av ärenden rörande översiktsplan, detalj­ plan och områdesbestämmelser - När så påkallas utfärda yttranden gällande strandskyddsdispenser - Uppdrag som planförfattare där kommunen är uppdragsgivare För att uppfylla kravet att biträda i handläggning av ärenden rörande över­ siktsplaner, detaljplaner och områdesbestämmelser ska erfarenhet av detta arbete finnas. Då inga sådana planer har upprättats av föreslagen arkitekt anser kommunerna att bolaget saknar denna erfarenhet. För att kunna granska, rätta, analysera och ge anvisningar på inkomna planhandlingar måste det finnas en lång erfarenhet av att själv ha upprättat detaljplaner. Även kunskaper om riksintressen och annan bakomliggande planeringsun­ derlag för områdesplanering kunde inte uppvisas vid intervjutillfället. Där­ av faller också kunskapen att biträda kommunerna med att kunna göra framställningar om ändamålsenlig planläggning. Sida 3 2828-11 E 2829-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Kunskaper och erfarenhet om strandskyddsdispenser, gamla lagstiftningen och den nya lagstiftningen kunde inte redovisas vid intervjutillfället. Bola­ get redovisade också vid samma tillfälle att denna kunskap saknades. Bo­ laget besitter inte de kunskaper och erfarenheter som krävs för att upprätta detaljplaner enligt dagens gällande lagstiftning. Inte heller finns den erfa­ renhet att granska och ge utlåtande i externa planer. Kommunerna krävde vid intervjutillfället att bolaget skulle komplettera med någon eller några planer där bolaget varit planförfattare eller på något sätt varit delaktig i framtagande av planen under de senaste fem åren, men ingen plan har vi­ sats. Den komplettering som gavs in bekräftar inte sakfrågan om föresla­ gen arkitekt har kompetens. Vid kontakt med en av de angivna referenserna erhölls ingen klar bild av erfarenhet av direkt planarbete, och inte heller en vidimering av att föresla­ gen arkitekt upprättat egna planer. Dock gavs bilden av att kompetens finns och att denna kunskap enkelt skulle kunna inhämtas. Den kunskapen kan dock inte läsas in utan kommer med erfarenhet i planprocessen. Givna referenser är inte aktuella inom en treårsperiod, vilket anbudsformu­ läret kräver. Vid kontakt med en av referenserna går infonnationen tillbaka till 1990-talet, så även den komplettering som är inlämnad till förvaltnings­ rätten. Kompletteringarna är således inte giltiga, dels på grund av treårs­ spärren, dels att de inte finns med i anbudshandlingarna. Två av de bilagor bolaget inlämnat till förvaltningsrätten i målet har inte tidigare uppvisats under upphandlingen. Sammantaget har inte bolaget den fulla kompetens som krävs för att fullgöra uppdraget som stadsarkitekt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp- Sida 4 2828-11 E 2829-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 5. Kravspecifikation Upphandlingen avser tjänsten stadsarkitekt, se anbudsformulär bilaga 5. 5.1 Beskrivning av tjänsten Se anbudsformulär bilaga 5. 5.3 Beskrivning utvärdering Kriteriet kvalite kommer att värderas efter helhetsintryck av professionalism på lämnat anbud och muntlig presentation, där leverantören ska presentera om­ fattning, innehåll och syfte med ett trovärdigt och professionellt upplägg gällan­ de arbetet som stadsarkitekt. Av anbudsformulär framgår bl.a. följande. 1. Leverantörskrav Uppdraget omfattar stadsarkitekt enligt Plan- och bygglagen och leverantören ska tillhandahålla namngiven stadsarkitekt. Tyngdpunkten ska vara bygg- och planarkitektkompetens samt kunskap om lagstiftningen inom området. Kunska­ per även i miljöbalken är önskvärt. [ ...] 2. Tjänstebeskrivning [...) Sida 5 2828-11 E 2829-11 E Kravuppfyllnad Prisavdrag Mycket övertygande 20% Väl tillfredställande 10% Godtagbar 0% Ej godtagbar Anbudet utvärderas inte vidare [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Sida 6 2828-11 E 2829-11 E 3. Krav på stadsarkitekten Behörighet som stadsarkitekt enligt PBL, intyg bifogas Erfarenhet inom plan och bygg Meritförteckning över den person som ska verka som stadsarkitekt Erfarenhet som stadsarkitekt Intygas ja/nej ja/nej ja/nej ja/nej • Biträda vid handläggning av ärenden rörande översiktsplan, detaljplan och områdesbestämmelser När så påkallas utfärda yttranden gällande strandskyddsdispenser Uppdrag som planförfattare där kommunen är uppdragsgivare Av kommunernas beslutsprotokoll framgår bl.a. följande. Bolaget uppfyller efter utvärdering inte samtliga ställda kriterier och kommer inte att gå vidare. I bilaga till beslutet har kommunerna angett att bolaget inte uppfyllt skallkravet beträffande erfarenhet inom plan. Förvaltningsrättens bedömning Vad förvaltningsrätten har att ta ställning till är huruvida kommunerna, genom bedömningen att den föreslagna arkitekten inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och att bolaget därmed uteslutits, brutit mot någon bestämmelse i LOU. Syftet med den aktuella upphandlingen är att få en stadsarkitekt som, så­ som sakkunnig, ska vara stödjande och rådgivande åt kommunerna. För att uppnå syftet med upphandlingen kan det följaktligen vara nödvändigt för kommunerna att ställa krav på att arkitekten ska ha erfarenhet som stadsar­ kitekt, erfarenhet inom plan och bygg m.m. I vart fall strider det inte mot proportionalitetsprincipen att kommunerna valt att ställa dessa krav. Bolaget har därvidlag inte anmärkt på kravspecifikationen i sig och inte heller i övrigt riktat några anmärkningar mot förfrågningsunderlagets ut­ formning. Bolaget har närmast uteslutande riktat in sin talan mot att angri­ pa ett skallkrav på så vis att det i motsats till kommunerna anser att bolaget uppfyller samtliga ställda krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Enligt förvaltningsrättens mening har det av förfrågningsunderlaget kunnat utläsas vikten av att i så stor omfattning som möjligt beskriva all för den aktuella verksamheten relevant kompetens, erfarenhet och förmåga som kan tillskrivas offererad person. Det är således upp till anbudsgivarna att visa de uppfyller dessa krav. I den aktuella upphandlingen har anbuden lämnats bl.a. genom att intervjuer har hållits och genom att referenser läm­ nats. Anbuden består således till stor del av underlag som inte fullt ut kan kontrolleras av förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten finner att den upphandlande myndigheten, för att kunna genomföra upphandlingen med bevarad konkurrensneutralitet, utan närma­ re utredning bör kunna konstatera att villkoren för att erhålla ett visst betyg eller uppfylla ett krav är uppfyllda. Bolagets uppgift om att den föreslagna arkitekten har erfarenhet och kompetens för samtliga efterfrågade uppgifter är inte verifierbar utan närmare utredning. Att lämnade uppgifter ska vara enkelt verifierbara får anses vara ett krav i förfrågningsunderlaget även om det inte anges uttryckligen. Anbudsgivarna har beretts möjlighet att visa att de uppfyller kraven, bl.a. genom intervjuförfarande och möjlighet att ge in kompletterande handling­ ar under utvärderingen. Möjlighet för en enskild anbudsgivare att komplet­ tera med uppgifter utöver vad som framgår av förfrågningsunderlaget skul­ le strida mot likabehandlingsprincipen. Med anledning av detta finner för­ valtningsrätten att de handlingar bolaget gett in och åberopat först i för­ valtningsrätten inte kan ligga till grund för bedömningen av bolagets kvali­ fikationer varför bedömningen enbart ska baseras på de uppgifter som getts in under upphandlingsförfarandet. Kommunerna har gett bolaget möjlighet, via muntlig presentation och kompletterande referensuppgifter och planritningar, att försöka visa att det uppfyller kravet beträffande kompetens och erfarenhet på framförallt plan- Sida 7 2828-11 E 2829-11 E .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND området. Förvaltningsrätten instämmer i kommunernas bedömning att den information som bolaget lämnat inte har varit tillräcklig för att kommuner­ na skulle kunna sluta sig till att tillräcklig kompetens och erfarenhet fanns hos den av bolaget föreslagna arkitekten. Detta har i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget lett till att bolagets anbud inte har kunnat utvärderas vidare och att bolaget inte ansetts uppfylla ett av skallkraven. Möjligen skulle anmärkning kunna riktas mot att kommunerna i detta skede inte varit kon­ sekventa i förhållande till förfrågningsunderlaget genom att tillåta bolaget att delta i utvärderingsfasen trots att det anges i bilagan till beslutsprotokol­ let att bolaget inte uppfyller skallkravet beträffande erfarenhet inom plan. Bolaget har inte angripit detta förfarande vilket är fullt förståligt då det snarast har gynnat bolaget som fått ytterligare en möjlighet att visa att det uppfyllt ett skallkrav. Förvaltningsrätten kan mot denna bakgrund inte fin­ na att kommunerna, i förhållande till de grunder och omständigheter som bolaget åberopat, behandlat bolaget i strid mot LOU. Förvaltningsrätten kan inte heller finna att kommunerna genom att dela upp förfrågningsun­ derlagets krav på erfarenhet inom plan och bygg till två separata krav har brutit mot LOU. Bolaget synes också mena att den omständigheten att bolaget lämnat ett pris som så kraftigt understiger det vinnande anbudets pris, innebär att det vinnande anbudet inte kunnat erhålla bättre poäng än bolaget. Att välja det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt innebär dock inte att priset ensamt är avgörande utan avsikten är tvärtom att tillåta att även andra kri­ terier vägs in i bedömningen, t.ex. kvalitet och säkerhet i att hålla leverans­ tider. Enligt förfrågningsunderlaget ska ett anbud inte utvärderas vidare om det inte innefattar en godtagbar presentation av de kunskaper och erfaren­ heter som föreslagen arkitekt besitter inom planarbeten. Det ligger således i sakens natur att ett anbud inte kan vara det ekonomiskt mest fördelaktiga om det inte uppfyller kvalitetskraven och detta gäller alltså oavsett prisets nivå. Sida 8 2828-11 E 2829-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att de krav som uppställs i LOU eller som följer av gemenskapsrättsliga principer inte har åsidosatts. Skäl för ingripande enligt LOU kan därmed inte anses föreligga på de av bolaget anförda grunderna. Bolagets ansökan ska därför avslås. Eftersom en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten av­ gjort målet (16 kap. 10 § LOU). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Sida 9 2828-11 E 2829-11 E Iii1.i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU