Dok.Id 797593 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax OS--561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expcditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2017-03-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 22919-16 Sida 1 (10) Per-Henrik Ågren AB, 556589-9621 Ombud: Advokat Catharina Piper Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Johan Johansson Landstingsstyrelsens förvaltning Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE I KONKURRENSVERKET ";."'. '7caff!'~ 2s Förvaltningsrätten avslår Per-Henrik Ågren AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. 1 V t...V �.i , Avd Dnr KSnr Aktbil -' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 22919-16 Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en upphandling avseende avancerad fotkirurgi (dnr SLL595). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 17 oktober 2016 och SLL avser att ingå avtal med Capio Ortopediska Huset AB (Capio). Per-Henrik Ågren AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i forsta hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen tär avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelse ska ske genom att en ny anbuds­ utvärdering genomförs varvid anbudet från Capio ska förkastas och bolaget tilldelas avtal. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Bolaget anför bl.a. följande. SLL har handlat i strid med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Capio trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Som en följd av att SLL har brustit i sina förpliktelser enligt LOU och EU-rätten samt de felaktigheter som begåtts i upphandlingen, har bolaget lidit skada och 1iskerar att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Om SLL hade följt förfrågningsunderlaget hade bolaget tilldelats kontrakt. Det kan noteras att bolaget har lämnat näst lägst pris i upphandlingen. Utformningen av förfrågningsunderlaget strider även mot transparensprincipen och bristen har inneburit att bolaget inte har kunnat lämna bästa möjlig anbudspris. SLL bestrider bolagets yrkande och anser att förvaltningsrätten ska lämna ansökan utan bifall samt anför bl.a. följande. Prövning och utvärdering av inkomna anbud i upphandlingen har genomfö1ts i enlighet med de grundläggande unionsrättsliga principerna och LOU. Även förfrågnings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22919-16 I STOCKHOLM underlag som inte är optimalt utformade får godtas så länge de inte strider mot LOU eller EU-rätten. SLL har således inte handlat i strid med de upphandlingsrättsliga principerna. Det föreligger ingen grund för ingripande enligt LOU. Inte heller lider eller riskerar bolaget att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes den 1 januari 2017 och ersattes med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen gäller dock fortfarande för upphandlingar som påbörjades före ikraftträdandet. I detta fall ska lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) tillämpas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling och öppenhet (1 kap. 9 § LOU). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfö1i i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på gmnd av att den upphandlande myndigheten brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett ldaii och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med gällande bestämmelser (se RÅ 2009 ref. 69). Ekonomisk ställning Bolaget anför bl.a. följande. Av Capios anbud framgår att Capios moder­ bolag har lämnat en fullgörandegaranti. Det framgår inte av Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22919-16 I STOCKHOLM upphandlingsrapporten varför Capios moderbolag anses uppfylla kravet på stabil ekonomi med endast en fullgörandegaranti. SLL synes på eget initiativ ha inhämtat uppgifter om Capios moderbolag från Soliditet AB. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att SLL har en möjlighet att komplettera anbudsgivares anbud på detta sätt. Däremot framgår det att nödvändig dokumentation ska tillhandahållas av anbudsgivaren. SLL:s inhämtande av informationen om Capios moderbolag ligger således utanför ramen för vad som är tillåtet i upphandlingen. SLL framför bl.a. följande. Det har gjorts en sedvanlig kreditprövning av Capios moderbolag och SLL har i enlighet med förfrågningsunderlaget gjort en helhetsbedömning av Capios ekonomiska ställning. Capio har i anbudet bifogat en fullgörandegaranti från moderbolaget. Fullgörandegarantin är en tydlig utfästelse som garanterar fullgörande av kontraktet i enlighet med de lcrav som uppställts i anbudsinbjudan och LOU. Av punkt 8.2 i anbudsinbjudan framgår 61.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk ställning. Prövningen av om kravet på ekonomisk stabilitet är uppfyllt kommer att ske utifrån uppgifter som SLL kommer att inhämta från Soliditet AB. Om anbudsgivaren har lägre rating än A hos Soliditet AB eller anbudsgivaren inte omfattas av ratingsystemet kommer SLL att göra en helhetsbedömning av anbudsgivarens ekonomiska stabilitet. För att SLL ska kunna göra en sådan helhetsbedömning ska anbudsgivaren till anbudet bifoga dokumentation som klarlägger dennes ekonomiska ställning. Förvaltningsrätten anser att det tydligt framgår av förfrågningsunderlaget att SLL kommer att inhämta uppgifter från Soliditet AB för att pröva huruvida anbudsgivarna uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet. Förvaltningsrätten finner även att den fullgörandegaranti som Capio har lämnat för att SLL ska kunna göra en helhetsbedömning av Capios ekonomiska stabilitet uppfyller Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22919-16 de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten bedömer därmed att det inte finns grund för ingripande med stöd av LOU i denna del. Annans kapacitet Bolaget anför bl.a. följande. Det finns inget i den handling där Capio åberopar Capio Artros Clinics kapacitet som visar att det finns någon koppling till upphandlingen eller att Capio Artros Clinic skulle ha något åtagande i förhållande till vad Capio har utfäst i sitt anbud till SLL. Det fnms därför anledning att betvivla att Capio Artros Clinic har förstått i vilken mån dess kapacitet åberopats. Capio har inte gett in något åtagande (eller motsvarande) som är preciserat till upphandlingen eller i tid. Det finns inte heller någon tydlig viljeförklaring från Capio Artros Clinic avseende uppdraget som upphandlingen avser. Den generella utformningen som framgår av åtagandehandlingen kan inte godtas. Capio har inte visat att man förfogar över Capio Artros Clinics kapacitet eller att Capio Artros Clinic har den kapacitet som efterfrågas. SLL framför bl.a. följande. Capio har i upphandlingen bifogat ett åtagande till anbudet där annans kapacitet åberopas hos ett systerföretag. I åtagandet hänvisas det på ett tydligt sätt till aktuell upphandling genom att det uppges att åtagandet avser "Avancerad fotkirurgi", vilket tveklöst får anses som tillräckligt preciserat i både uppdrag och tid. Det uppfyller de ställda kvalificeringskraven i anbudsinbjudan och LOU. Av punkt 8.4 i anbudsinbjudan framgår bl.a. följande. En anbudsgivare får åberopa andra företags kapacitet. Om anbudsgivare avser att åberopa annans kapacitet ska anbudsgivaren i anbudet redovisa en överenskommelse, åtagande eller motsvarande som visar att denna kommer att förfoga över annans kapacitet när kontraktet ska fullgöras. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22919- 16 Av 11 kap. 12 § och 15 kap. 15 § a LOU följer att en leverantör vid behov får, när det gäller ett visst kontrakt, åberopa andra företags kapacitet. Lev­ erantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Kammarrätten i Göteborg har uttalat att ett samarbetsavtal som inte är preciserat till uppdrag eller tid inte kan anses visa att ett bolag har tillgång till annans kapacitet vid tidpunkten för fullgörandet av kontraktet (Kammanätten i Göteborgs avgörande den 29 oktober 2014 i mål nr 2675-14). Förvaltningsrätten finner att det till Capios anbud bifogade åtagandet är avgränsat till den aktuella upphandlingen och att det måste anses visat att Capio har tillgång till annans kapacitet vid tidpunkten för fullgörandet av kontraktet. Åtagandet är specifikt framtaget för upphandlingen av avancerad fotkirurgi och det finns en, enligt förvaltningsrättens bedömning, tydlig hänvisning till denna. Därigenom får åtagandet anses vara avgränsat vad gäller uppdrag och tid. Det föreligger därför inte grund för ingripande enligt LOU i denna del. Teknisk förmåga och kapacitet Bolaget anför bl.a. följande. Av bilaga .1 till förfrågningsunderlaget, punkt 1. 8 (Specifik uppdragsbeskrivning), framgår att medicinsk ansvarig för uppdraget under de tre senaste åren, årligen självständigt ska ha genomfört eller assisterat vid minst 50 avancerade fotkirurgiska ingrepp i enlighet med uppdraget. Detta måste anses vara ett obligatoriskt krav på erfarenhet för medicinsk ansvarig som ska vara uppfyllt vid anbudets inlämnande. Varken någon medicinsk ansvarig för uppdraget på Capio eller Capio Artros Clinic har årligen självständigt genomfört eller assisterat vid minst 50 avancerade fotlårurgiska ingrepp i enlighet med uppdraget. I Sveiige gjordes ca 50 fotledsoperationer under 2015, varav 12 stycken i Stockholmsområdet. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22919-16 I STOCKHOLM Capio Artro Clinic och Capio har inte rapporterat in någon fotledsprotes till det nationella fotregistret de senaste åren. I Sverige finns endast en handfull kimrger med hela den fotkirurgiska bredden (avancerad fotkirurg.i). Det finns i dag endast två läkare i Stockholmsområdet som under de tre senaste åren har genomfört 50 avancerade fotkirurgiska ingrepp i enlighet med uppdraget. Vad Capio anger i anbudet om att de har kompetens för att uppfylla uppdraget är därför direkt felaktigt. Capio har inte den kapacitet som krävs enligt förfrågningsunderlaget. För att en upphandling ska kunna ske på lika villkor måste förfrågningsunderlag vara klara och tydliga. En förutsättning för offentlig upphandling är att alla leverantörer behandlas rättvist och lika. Det har kommit till bolagets kännedom att potentiella an­ budsgivare underlåtit att lämna anbud i upphandlingen eftersom deras tolkning av förfrågningsunderlaget varit att läkare ska ha den kompetens och erfarenhet som framgår av Specifik uppdragsbeskrivning redan vid anbudets inlämnande. Om det kan godtas att obligatoriska krav inte måste uppfyllas har bolaget och Capio lämnat anbud utifrån helt olika förutsättningar, vilket får till följd att utvärderingen inte skett av jämförbara anbud och att bolaget inte getts möjligheten att lämna sitt mest konkurrensla-aftiga anbud. SLL anför bl.a. följande. Bolagets uppfattning av uppdragsbeskrivningen är felaktig. Av punkt 1.8 i Specifik uppdragsbeskrivning framgår att vård­ givaren ska ha personal i den omfattning som krävs för att utföra uppdraget i enlighet med avtalet. Det innebär inte ett krav på anbudsgivaren att vid anbudstillfället uppfylla de lcrav som enligt uppdragsbeskrivningen ställs vid fullgörandet av uppdraget i enlighet med avtalet. Capio har på ett tydligt sätt beslcrivit hur verksamheten kommer att anpassas för att uppfylla de krav som ställs vid fullgörande av uppdraget. SLL har i förfrågnings­ underlaget tillräckligt tydligt visat på vilket sätt kvalificering och utvärdering går till. En nom1alt omsorgsfull anbudsgivare får antas förstå att det ligger i deras intresse att erbjuda ett så konlrnrrenskraftigt anbud som möjligt. Bolagets påstående om att det är möjligt att offerera en annan form Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22919-16 av kompetens och resurser än vad som framgår av förfrågningsunderlaget stämmer inte. Av punkten 8.3 i anbudsinbjudan framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha fö1måga och kapacitet att utföra tjänster i den omfattning och komplexitet som framgår av bilaga 1 Specifik uppdragsbeskrivning. Som bevis ska anbudsgivaren med anbudet bifoga en övergripande företags­ beslaivning där t.ex. organisation och ägarförhållanden, erfarenhet, antal anställda och verksamhet framgår. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Varken i LOU, dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud om de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll stäcker sig i vart fall inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. SLL har således inte haft n ågon skyldighet att säkerställa att de uppgifter anbudsgivama har lämnat är riktiga såsom bolaget anför. SLL har därmed haft att utgå från de uppgifter som Capio lämnat om sin kapacitet. Det är ostridigt i målet att Capio bl.a. har angett att de redan i dag har personal med kompetens att utföra vårdvalsuppdrag, bl.a. åtta specialistläkare i ortopedi, där de uppfyller kravet för kompetens inom uppdraget. Vidare har Capio angett att verksamheten kommer att anpassas och kompletteras med den efterfrågan man ser, t.ex. med ytterligare specialistläkare, sjuksköterskor och undersköterskor. Vad avser "Särskild kompetens fotkirurgi" har Capio uppgett att fotkirurgin konnner att utföras av 1-2 operatörer med de kompetenskrav som efterfrågas i förfrågnings­ underlaget Capio har således angett att de uppfyller de ställda kraven. Uppdragsbeskrivningen finns i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Där beskrivs att uppdraget bl.a. omfattar öppen kirurgi (tex. artrodes, ledprotes, artroplastik och mjukdelsingrepp) som kräver slutenvård samt kirurgiska I STOCKHOLM :]I Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 229 1 9- 1 6 åtgärder med hög resursåtgång avseende svåra besvär relaterade ger till primär eller sekundär artros i fotled, andra leder i foten och/eller felställningar. Förvaltningsrätten anser att detta innebär att det inte bara är fotledsprotesoperationer som ingår i uppdraget, vilket en stor del av bolagets argumentering hänförs till. Mot denna bakgrund anser rätten att vad bolaget anför inte innebär att det kommit fram skäl för att ifrågasätta Capios egen uppgift att Capio uppfyller kraven i Specifik uppdragsbesluivning. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att det i punkten 8.3 i förfrågningsunderlaget anges att "Anbudsgivaren ska ha bemanning och dimensionering av personal samt ha resurser i övrigt så att driften av verksamheten enligt kraven i Bilaga 1 Specifik Uppdragsbeskrivning säkerställs vid driftstart". Mot bakgrund av detta anser rätten att bolaget inte visat att la-aven måste vara uppfyllda redan i samband med anbudstillfället. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget genom vad det anför inte har visat att det finns skäl för att förkasta Capios anbud eller att Capio inte uppfyller alla obligatoriska krav. Sammanfattning Förvaltningsrätten bedömer således att det saknas grund för ett ingripande med stöd av LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 22919-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR uDetta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1(DV 3109/lA). t\;)/4,, Ulrika Sandell Rådman Bodil Norberg har föredragit målet. I STOCKHOLM S.VERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR --: PRÖVNINGSTILLSTÅNO D eo. som vill övei:khga fö:tvaltnings.tättens beslut ska sktlva till Karnmattät:ten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvalt:oin.gsrätten. Föt att kammarrätteo. ska kunna ta upp Ert över­ klagao.de�teEtsk.tlvelsehakommitintillföt­ valtciogsrätten inom tre veckot 'frk den dag då Ni fick del av domen/beslutet Om. beslutet har meddelats vid c::o. muntlig förha.o.clling, ellet det vid en sådan fö:chanclling har angetts nät beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit .in ioom tre veckot från den dag domsto­ lens b eslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infallet på lördag, söndag eller helgdag, tnl.dsomtnarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att b esvärshao.cllingeo. kommet in nästa vardag. Om klaganden ät en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre v:e?:o� �ån den dag beslut meddelades. Förattettöverkhgao.deskakunnatasuppikam­ m.anätten fordras att prövni:ngstillstå:o.d medde­ las. Kamrriattiitteo. l.ä:tnnar prövnlngstillstånd om Om p.tövrµo.gstillstånd inte meddelas stå.t fötvalt-­ ningstätteo.s beslut fast Det ät dä:r:föniktigt att det klart och tydligt framgår av öv�et till kammamitten varför man anser att pröVIUD.gstill­ ståndbö.cmeddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens·pe.tson-/organisatioo.snumm.e.r, postadress, e-postadress ocp. telefono.umtner till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också wges samt eventuell annan adress