F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2014-12-15 Meddelad i VŠxjš S…KANDE Bixia Gryningsvind AB, 556779-5348 Box 1510 581 15 Linkšping Ombud: Advokat Henrik Stenberg Avenir Advokater AB Drottninggatan 19 602 24 Norrkšping MOTPART Landstinget i Kalmar lŠn Box 601 391 26 Kalmar SAKEN MŒl nr 3196-14 Dok.Id 101280 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Bixia Gryningsvind AB:s ansškan om šverpršv- ning. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar lŠn (landstinget) genomfšr upphandling av vind- kraftverk med tillhšrande anlŠggningsdelar samt att frŒn švertagandet till- handahŒlla vissa tjŠnster. Upphandlingen genomfšrs med fšrenklat fšrfa- rande enligt LOU. Efter utvŠrdering av inkomna anbud antogs den 8 sep- tember 2014 anbudet frŒn Eolus Vind AB (Eolus). Bixia Gryningsvind AB (Bixia) ansšker om šverpršvning av upphandling- en och yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska gšras om och i andra hand att upphandlingen fŒr avslutas sedan rŠttelse skett pŒ sŒ sŠtt att anbudet frŒn Eolus fšrkastas. Bixia anfšr bl.a. fšljande. Eolus anbud har inte uppfyllt skall-kraven i fšrfrŒgningsunderlagets bilaga 1, kravspecifikation, punkterna 1.9, 1.10 och 1.14, vilka skulle vara upp- fyllda vid anbudslŠmnandet. Bixia har lidit skada av att anbudet felaktigt utvŠrderats och antagits, dŒ Šven švriga anbudsgivares anbud inte ansetts uppfylla alla skall-krav. Om domstolen skulle finna att landstingets tolk- ning ska gŠlla om nŠr och hur skall-kraven skall vara uppfyllda Šr fšrfrŒg- ningsunderlaget i dessa delar oklart fšr en normalt aktsam anbudsgivare. Underlaget brister i sŒ fall i transparens. Eolus uppfyller inte skall-kravet i punkten 9, dŒ det i miljštillstŒndet fšr vindkraftverket anges att reklam inte fŒr fšrekomma. Bixia har i sitt anbud angett att uppsŠttande av logotyp inte medges av miljštillstŒndet, i vilket det anges att andra ÓreklamanordningarÓ Šn de dŠri nŠmnda inte fŒr place- ras pŒ verken. Detta har medfšrt att landstinget bedšmt att Bixia inte upp- fyller kravet. Det finns ingen anledning fšr landstinget att gšra en annan bedšmning i Eolus fall. Det framgŒr inte av fšrfrŒgningsunderlaget att kra- vet i punkten 1.9 endast Šr kontraktsvillkor, som inte behšver vara upp- fyllda vid anbudslŠmnandet. TvŠrtom anges i punkten 2.1 i fšrfrŒgnings- underlagets administrativa fšreskrifter fšljande. ÓFšrfrŒgningsunderlaget 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… med bilagor innehŒller ett antal obligatoriska krav som benŠmns skall. FšrutsŠttningen fšr att ett anbud skall kunna pršvas, utvŠrderas och antas Šr att dessa krav Šr uppfyllda. Kraven avser sŒvŠl krav pŒ anbudsgivaren och anbudet som pŒ efterfrŒgad vara och tjŠnst.Ó Man kan inte bota en brist i en specifik uppgift som inte šverensstŠmmer med stŠllda krav genom en allmŠn beskrivning eller bekrŠftelse pŒ att man uppfyller alla krav. Vad gŠller punkten 1.10 Šr det vindkraftverk som Eolus offererat inte typ- godkŠnt och bolaget har inte heller till anbudet bifogat nŒgot intyg om att sŒ kommer ske eller bifogat nŒgon plan fšr detta. Det Šr inte tillrŠckligt att Vestas skrivit ett intyg pŒ att processen Šr pŒgŒende fšr att uppfylla kravet pŒ en plan fšr erhŒllande av typgodkŠnnande ska bifogas anbudet. AngŒende punkten 1.14 styrker Eolus referenser inte att det offererade vindkraftverket Šr vŠl bepršvat i nordiskt klimat. Bolaget har endast hŠnvi- sat till referenser fšr ett annat vindkraftverk Vestas V112 och inte det offe- rerade verket Vestas V126. DŠrtill har bolaget endast lŠmnat referenser med produktionsdata fšr Vestas V112 i Danmark och inte i Sverige, Norge, Finland eller Island, dŠr klimatet skiljer sig Œt. Det offererade vind- kraftverket ska stŒ i Kristinehamns kommun, dŠr klimatet Šr annorlunda Šn i Danmark. En vŠsentlig skillnad fšr just nordiskt klimat mellan de bŒda verken Šr att pŒ vindkraftverket V 126 finns ingen funktion med avisning eller vingvŠrme, vilket finns pŒ V 112. Fšljden av att avisning eller ving- vŠrme saknas pŒ det offererade verket kan bli produktionsbortfall, nŠr det Šr frysgrader. Landstinget yrkar att begŠran om šverpršvning ska avslŒs och anfšr bl.a. fšljande. Det antagna anbudet frŒn Eolus uppfyller samtliga, obligatoriska krav enligt fšrfrŒgningsunderlaget. Eolus har genom undertecknandet av anbudet Šven bekrŠftat att samtliga skall-krav Šr uppfyllda och att de kommersiella villkoren accepteras i enlighet med fšrfrŒgningsunderlagets 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… administrativa fšreskifter i punkten 3.6. Detta innebŠr att anbudet Šr lŠmnat i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget. Det finns inte anledning att ifrŒga- sŠtta anbudsuppgifterna och det finns inte heller specifika omstŠndigheter i det enskilda fallet som fšranleder en annan bedšmning Šn att anbudsupp- gifterna stŠmmer. Bixia Šr i enlighet med fast rŠttspraxis inte lŠngre att betrakta som presumtiv leverantšr, varvid Bixia i vilket fall inte kommer att lida nŒgon skada eller Šn mindre riskera att lida nŒgon skada i den me- ning som avses i 16 kap. 6 € fšrsta stycket LOU, fšr det fall upphandlingen fullfšljs i enlighet med tilldelningsbeslutet. Kravet i punkten 1.9 Šr ett sŠrskilt kontaktsvillkor som behšver vara upp- fyllt fšrst under kontraktstiden, vilket Šr en betydligt senare tidpunkten Šn tidpunkten fšr anbudets avgivande. DŒ anbudet Šr lŠmnat i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget Šr det obligatoriska kravet uppfyllt i formell me- ning redan pŒ denna grund, oaktat hur Eolus miljštillstŒnd villkorats. Eolus har Šven i anbudsdokument Svar kravspecifikation uttryckligen angivit att anbusgivaren accepterar bestŠllarens krav. Vidare Šr inte landstinget logo- typ att betrakta som reklam och om logotypen sŠtts upp undanskymt i mindre format pŒ maskinhuset till vindkraftverket kan det knappast anses stŒ i strid med villkoren i miljštillstŒnd. Om det anses stŒ i strid med miljš- tillstŒndet Šr det Eolus som har att ombesšrja villkorsŠndringen i miljštill- stŒndet, dŒ Eolus accepterat samtliga skall-krav och uttryckligen lŠmnat anbudet i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget. Kravet Šr sŒledes uppfyllt i formell LOU-synpunkt, oaktat hur Bixia tolkat sitt eget miljštillstŒnd. Kravet enligt punkten 1.10, att vindkraftverket ska vara typgodkŠnt enligt IEC 61400-22 vid švertagandet, Šr ett sŠrskilt kontraktsvillkor som ska uppfyllas fšrst i samband med landstingets švertagande av vindkraftverket och inte redan vid tidpunkten fšr anbudets avgivande. Eolus har Šven i anbudsdokumentet klart och entydigt angivit fšljande. ÓOffererat vind- kraftverk kommer att vara typgodkŠnt enligt IEC 61400-22 vid švertagan- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… det. Se Bilaga 1.10a samt 1.10b.Ó Vad gŠller delkravet att bifoga en plan fšr erhŒllande av typgodkŠnnande till anbudet sŒ var Šven detta krav sŒle- des uppfyllt i Eolus ursprungliga anbud. Referenskravet i punkten 1.14 Šr kopplat till tekniken i sig i det offererade vindkraftverket och inte ner pŒ minsta detalj. Den enda skillnaden mellan det offererade vindkraftverket och referensvindkraftverken Šr att vingspan- net eller rotordiametern Šr stšrre pŒ det offererade vindkraftverket (126 meter) Šn pŒ referensvindkraftverket (112 meter), vilket saknar betydelse i fšrevarande fall dŒ tekniken i sig Šr samma fšr bŒda vindkraftverken. Nor- den utgšrs per allmŠnt vedertagen definition av det geografiska territoriet Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. I 16 kap. 6 € fšrsta stycket LOU anges att om den upphandlande myndig- heten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšranden R 2002 ref. 50 och R 2010 ref. 78 fšljer att en upphandlande myndighet har stor frihet att sjŠlv 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… utforma fšremŒlet fšr sin upphandling inom de ramar som ges av de all- mŠnna principerna fšr offentlig upphandling. €ven fšrfrŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. GrundlŠggande Šr att leverantšrer behandlas likvŠrdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomfšrs pŒ ett šppet sŠtt (jfr HFD 2012 ref. 48 I-II). I mŒl om ingripande enligt LOU gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt ska ange pŒ vilka omstŠndigheter han grundar sin talan och att domstolens pršvning Šr begrŠnsad till de grunder som parten har Œberopat (se R 2009 ref. 69). FšrvaltningsrŠttens bedšmning Bixia gšr gŠllande att det vinnande bolaget Eolus inte har uppfyllt fšrfrŒg- ningsunderlagets krav i punkten 1.9 avseende uppsŠttande av logotyp pŒ maskinhuset till vindkraftverket. Kravspecifikationen punkten 1.9 innehŒller ett krav att bestŠllaren, om sŒ šnskas, utan extra kostnad ska fŒ sin logotyp uppsatt av leverantšren pŒ maskinhuset till vindkraftverket. Eolus har i sitt anbud angivit under punkten 1.9 att anbudsgivaren accepte- rar bestŠllarens krav. I Eolus miljštillstŒnd den 18 oktober 2012 stŒr att reklam inte fŒr fšrekomma pŒ anlŠggningen. Bixia har i sitt anbud angivit att det inte medges i miljštillstŒndet att bestŠl- laren fŒr sin logotyp uppsatt av leverantšren pŒ maskinhuset till vindkraft- verket. I Bixias miljštillstŒnd den 3 juni 2010 stŒr fšljande. Endast verk- samhetsutšvarens och tillverkarens namn eller firma fŒr anges med text 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… eller logotyp. Endast maskinhuset fŒr anvŠndas fšr detta. Utformningen av text och logotyp ska bestŠmmas i samrŒd med tillsynsmyndigheten. Andra reklamanordningar fŒr inte placeras pŒ verken. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening har landstinget brutit mot likabehand- lingsprincipen vid tilldelningsbeslutet genom att Eolus anbud har ansetts uppfylla det obligatoriska kravet avseende uppsŠttande av logotyp pŒ vind- kraftverket, medan Bixias anbud inte har ansetts uppfylla motsvarande krav. Detta trots att deras miljštillstŒnd har liknande innebšrd. Detta gŠller trots att felaktigheterna visat sig fšrst efter det att tilldelningsbeslutet med- delades, eftersom de upphandlingsrŠttsliga principerna Šr tillŠmpliga under hela upphandlingens fšrfarande (jfr KammarrŠtten i Gšteborgs dom den 21 oktober 2014 i mŒl nr 1569Ð1572-14). NŠsta frŒga Šr om Bixia lidit skada av att landstinget har brutit mot likabe- handlingsprincipen. En anbudsgivare som rŠtteligen har fšrkastats i kvali- ficeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att Šven en annan anbudsgivare borde ha uteslu- tits. Om domstolen finner att en upphandlande myndighet har brutit mot de grundlŠggande bestŠmmelserna i 1 kap 9 € LOU eller nŒgon annan be- stŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Domstolen har sŒledes tvŒ rŠttsfšljder att vŠlja mellan. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening skulle det vara en tillrŠcklig ŒtgŠrd vid fšrevarande fel vid anbudsutvŠrde- ringen att besluta att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts pŒ sŒ sŠtt att bŒde Eolus och Bixia skulle anses uppfylla kravet i punkten 1.9 i fšrfrŒgningsunderlaget. I mŒlet har inte framkommit annat Šn att det finns flera obligatoriska krav, som Bixias anbud inte uppfyller. DŠrmed skulle inte Bixia kunna antas som vinnande leverantšr, trots en sŒdan rŠt- telse avseende punkten 1.9. FšrvaltningsrŠtten anser dŠrmed att Bixia inte 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada genom att lands- tingets utvŠrdering har stridit mot likabehandlingsprincipen. DŠrmed sak- nas anledning att pršva om kravet i punkten 1.9 Šr ett sŠrskilt kontrakts- villkor eller huruvida den aktuella logotypen Šr reklam. Bixia gšr vidare gŠllande att Eolus anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i punkterna 1.10 och 1.14 vid tidpunkten fšr anbudets šverlŠm- nande. Bixia anfšr att Eolus referenser inte styrker att det offererade vind- kraftverket Šr vŠl bepršvat i nordiskt klimat och att Eolus endast hŠnvisat till referenser fšr annat vindkraftverk Šn det offererade vindkraftverket samt att dessa referenser endast avser Danmark. Bixia menar att klimatet i Danmark Šr annorlunda Šn pŒ den plats dŠr vindkraftverket ska placeras. Bixia pŒstŒr Šven att det Šr en vŠsentlig skillnad i nordiskt klimat mellan de bŒda vindkraftverken. Landstinget gšr Œ sin sida gŠllande att kravet Šr kopplat till tekniken i sig och att skillnaden mellan de bŒda vindkraftver- ken saknar betydelse. Enligt kravspecifikationen punkten 1.10 ska vindkraftverket vara typgod- kŠnt enligt IEC 61400-22 vid švertagande. Intyg/bekrŠftelse om att sŒ kommer att ske samt plan fšr erhŒllande av typgodkŠnnande bifogas anbu- det. I kravspecifikationen punkten 1.14 anges fšljande. Tekniken som anvŠnds ska vara vŠl bepršvad i nordiskt klimat och referenser som styrker detta ska bifogas anbudet. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening framgŒr det av ordalydelsen i punkten 1.10 att vindkraftverket inte mŒste vara typgodkŠnt redan vid lŠmnande av anbud. I anbudet mŒste dock finnas intyg eller bekrŠftelse om att kravet kommer att uppfyllas senast vid švertagandet och en plan fšr detta. NŒgra sŠrskilda krav pŒ handlingen eller planen framgŒr inte av kravspecifikat- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3196-14 I V€XJ… ionen. FšrvaltningsrŠtten finner att de av Eolus Œberopade handlingarna Šr tillrŠckliga fšr att anse att kraven i punkten 1.10 Šr uppfyllda. Det har sŒle- des inte funnits skŠl att utesluta Eolus pŒ grund av vad Bixia anfšrt i denna del. FšrvaltningsrŠtten anser vidare att det i punkten 1.14 inte kan utlŠsas att tekniken ska vara vŠl bepršvad i sŒdant klimat som motsvarar klimatet dŠr vinkraftverket ska placeras. SŒsom kravet Šr formulerat Šr det tillrŠckligt att det finns referenser som styrker att tekniken Šr vŠl beršvad i ett land som tillhšr Norden. Eolus har dŠrfšr inte Œsidosatt nŒgot skall-krav genom att Œberopa referenser frŒn Danmark. FšrvaltningsrŠtten finner vidare att vad Bixia anfšrt inte visar att skillnaden mellan offererat vindkraftverk och vindkraftverk som Eolus refererar till, Šr av sŒ stor betydelse att Œberopad referens inte kan godtas. Det har sŒledes inte heller funnits skŠl att utesluta Eolus pŒ grund av vad Bixia anfšrt i denna del. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr kravspecifikationen i punkterna 1.9, 1.10 och 1.14 inte sŒ otydlig att det pŒverkat anbudsgivaranas mšjlighet att lŠmna konkurrenskraftiga anbud eller pŒ annat sŠtt strider mot principen om transparens eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten inte skŠl att ingripa mot upp- handlingen pŒ nŒgon av de grunder som Bixia anfšrt. Ansškan om šver- pršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Anders Poulsen Fšredragande: Lena Lundblad 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket