Dok.Id 921065 Postad1·ess 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE SDK Shipping AB, 556088-2739 Kolholmevägen 1 453 50 Lysekil MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Mål nr 27043-17 Sida 1 (6) DOM 2017-12-14 Meddelad i Stockholm KSnr - ,......, ,,. ....... , ,. Avd Dnr 1 ! Aktbil L� ., FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVER� "-."rr .. .r -- --- --·-·-·-- --- ··r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCiaIOLM YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av Skeppsmäkleritjänster. FMV beslutade den 13 november2017 att avbryta upphandlingen. Som skäl angavs att den förnyade utvärderingen visade att det inte fanns någon anbudsgivare som uppfyllt samtliga ska-krav i upphandlingen. SDK Shipping AB ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar FMV:s beslut att avbryta upphandlingen. SDK anför bl.a. följande. I beslutet hävdas att SDK inte uppfyller ska-kravet om minimum 40 procent soliditet under minst ett av de två senaste åren. De är fullt medvetna om att SDK inte kan uppfylla detta krav utan en garanti från deras moderbolag. En garanti har de försett FMV med och de bestrider uppgiften om att de inte har levererat detta före sista anbudsdag då de i materialet helt öppet har deklarerat att sådan garanti kan erhållas på begäran. Vidare har SDK diskvalificerats för att inte ha lämnat ett "Lämpligt index för marine gasoil F76" i anbudet. Sida2 27043-17 Inom shipping, är bunkerolja alltid förhandlade baserat på ett prisindex då bunkeroljor är en handelsvara och därför beroende av marknadspriser. Detta är "modus operandi" som de anser är en förutsättning. Alternativt skulle FMV klart och tydligt bett om en långsiktig rat. "Lämpligt" index är en ordalydelse som bjuder in till förhandling där man kommer överens om ett lämpligt index efter nominering. Om detta index skulle ha lämnats in i förväg skulle det kunna innebära ett index som vore till nackdel för FMV då FMV inte skulle ha möjlighet attjustera det senare. Därför är processen i det här fallet till FMV:s favör. . I . . ···.·---------·-.... - • .. -·---·····1 j" FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Eftersom upphandlingen utvärderas och beslutet grundas på "administrativt påslag" och icke den faktiska prissättningen finner de inte relevansen, inte heller diskvalifikationen, i att inkomma med index i anbudet eller i efterhand, då detta på inget sätt påverkar resultatet av utvärderingen. Notera att beloppet av "administrativt påslag" är baserat på en uppskattad förbrukning aviserad av FMV, utan att ta hänsyn till det fak'tiska angivna ratema. Tre av fyra inkomna anbud som antogs i första omgång lämnade inte ett index för F76. Detta faktum styTker deras påstående om att förekomsten av ett index är en integrerad del av internationell shipping och operation av fartyg som man förhandlar om efter nominering. Trots att FMV nu hävdar att ingen av deltagarna uppfyllde kvalifikations­ kriteriet före tidsfristen, har alla fyra parter begärts klargöra vissa frågor, vilket resulterat i ett fullständigt uppfyllande av de etablerade kriterierna. Alla deltagare har behandlats lika och sålunda har ingen av parterna varit favoriserade över någon. Kriterierna anses inte vara nödvändiga för den faktiska anbudsprocessen eller efterföljande nominering och motsvarar således inte den faktiska konsekvensen för SDK som företag eller FMV eller svenska staten. FMV anser att SDK:s ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. FMV har vid förnyad utvärdering konstaterat att inget av fyra inkomna anbud klarade samtliga ställda krav i upphandlingen. SDK:s anbud uppfyllde inte de obligatoriska krav som ställts vid sista tidpunkt för anbuds ingivande, den 15 oktober2017. Någon sådan särskild försäkran om annat företags kapacitet som skulle inges med anbudet, fanns inte bifogat till anbudet. I anbudet fanns inte heller uppgifter om index, vilket var en obligatorisk uppgift. SDK har den 23 oktober2017 ingett uppgift som Sida 3 27043-17 - I Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27043-17 styrker att bolaget klarar kravet i upphandlingen om ekonomisk soliditet och en uppgift om index. FMV har inget att erinra mot SDK:s uppgift att bolaget uppgav i sitt anbud att sådan uppgift kunde inges på FMV:s begäran. FMV har bedömt att handlingarna har inkommit för sent och avbrutit upphandlingen. I upphandlingen har krav ställts på uppgift om prisindikationjämte det index som anbudsgivaren finner lämpligt. Skälet att krav ställts på det sättet, är att priset på bunkerolja är del av en råvaruhandel, som kan fluktuera i pris. För att inte styra marknadens arbetssätt med ett onödigt högt ställt krav, har FMV överlåtit till respektive leverantör att ange det index som kan användas inom upphandlingen. Angivande av en prisuppgiftjämte index syftar mot att möjliggöra för FMV att följa upp de priser som senare kan komma att bli aktuella inom kontraktet. Kravet har tydligt redovisats i förfrågningsunderlaget och innebär att en likabehandlande bedömning av anbud kan göras. De krav som har ställts i upphandlingen har varit proportionerliga. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Francasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se ex. RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål nr 4691-12). FMV avbröt upphandlingen I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27043-17 med motiveringen att det inte fanns någon anbudsgivare som uppfyllt samtliga ska-krav i upphandlingen. Detta är enligt förvaltningsrättens mening ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. SDK har dock anfört att deras anbud felaktigt förkastats. Förvaltningsrätten kommer därför att pröva om FMV har fog för sin bedömning av att SDK inte uppfyllt samtliga ska-krav. Av anbudsinfordran framgår att om leverantören åberopar andra företags kapacitet, ska leverantörens försäkran i anbudet åtföljas av en särskild försäkran från vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas. I målet är det ostridigt att SDK inte lämnade in en sådan försäkran med sitt anbud. SDK angav dock i sitt anbud att "Garanti från moderbolaget erhålls på begäran". Ska-krav i en upphandling ska som huvudregel vara uppfylld i samband med att anbudet lämnas in till den upphandlande myndigheten och i vart fall senast i samband med att anbudstiden löpt ut. SDK gav in en försäkran den 23 oktober 2017, det vill säga efter sista dag för att lämna anbud. SDK uppfyllde således inte ska-kraven i upphandlingen. Vidare har det inte framkommit att ska-kravet är oproportionerligt. Eftersom förvaltningsrätten anser att SDK:s anbud redan på denna grund skulle ha förkastats prövar inte förvaltningsrätten FMV:s andra grund att förkasta SDK:s anbud. Förvaltningsrätten anser sammantaget att de skäl FMV har angett för att avbryta upphandlingen i sig är sakliga. Det har inte framkommit att beslutet skulle strida mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 27043-17 I STOCKHOLM mJR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 109/lA LOU). /,/ �..--";�;,. ,,.:;})--�:�?:?_ �i::::: Rådman Tobias Fredriksson har handlagt målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningstättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhanclJing har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotntnat­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det.finnsanledningattbetvivlari...lctigheten av det slut som förvaltnin.gsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas g-9',.r att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannars.finnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsriittens avgörande rast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten va,_--för man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnurnmer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-2.clress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller aclressuppgifter har lämnats tldigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran omprövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www. domstol.se 4.