( ( 1. Berazy Mobile Entertainment AB, 556665-9701 Otterhällegatan 1 411 18 Göteborg 2. mBiljett AB, 556581-8258 Otterhällegatan 1 411 18 Göteborg Ombud för 1 och 2: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. AB Östgötatrafiken, 556038-8950 Box 1550 581 15 Linköping 2. Länstrafiken Mälardalen AB Box 8013 700 08 Örebro 3. Upplands lokaltrafik Aktiebolag, 556159-2352 Box 1400 751 44 Uppsala LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD Elin Dafgård Ohron SÖKANDE DOM. 2009-02-20 Meddelad i Mariestad Målm 1903-08 E Rotel 3 Sida 1 (8) -·· 2009 -02- 2 3 ( ( 4. Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde 5. X-Trafik AB, 556206-9665- Box 125 826 23 Söderhamn Dok.Id 39446 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefax 0501-•676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:30-15:00 Ombud för 1-5: Advokat Anders Nilsson Advokatfinnan Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg Telefon 0501-676 00 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -02� 2 0 SAKEN Begäran om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post­ tjänster (LUFS) DOMSLUT Länsrätten avslår Berazy Mobile Entertainment AB:s och mBiljett AB:s framställningar och förordnar att det interimistiska förbudet att AB Östgö­ tatrafikens, Länstrafiken Mälardalen AB:s, Upplands lokaltrafik Aktiebo- Sida 2 1903-08 1,, " "\11:isttr,:,ti A B• gu, V u. LL U.LJ..1'\. får avslutas inte längre ska gälla. l.U lr l,. C, "" .J. J.U..1..1..l"- ,l. ...........,. .................. ' u T.a.U ... ...,,.... J ( • .:., V\.l.l .Li.. J:-'.1-'.LJ.. ....... .. BAKGRUND Västtrafik AB, Upplands Lokaltrafik AB, X-Trafik AB, Länstrafiken Mä­ lardalen AB samt AB Östgötatrafiken genomförde 2008 en öppen upp­ handling avseende leverans av SMS-biljetter. Upphandlingen administre­ rades av Västtrafik AB. Berazy Mobile Entertainment AB (Berazy) och mBiljett AB (mBiljett) var två av anbudsgivarna. Vid anbudsprövningen bedömdes Berazy och mBiljett inte uppfylla de formella kraven eftersom de inte hade fullständiga referenser enligt Kravspecifikationen 4.1.1.1. Länsrättema i Östergötlands län, Örebro län, Uppsala län och Gävleborgs län har med stöd av 14 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdom­ stolar överlämnat Berazys och mBiljetts var för sig likalydande framställ­ ningar avseende AB Östgötatrafikens, Länstrafiken Mälardalen AB:s, Upp­ lands lokaltrafik Aktiebolags och X-Trafik AB:s upphandlingar till Läns­ rätten i Mariestad för gemensam handläggning med där anhängiggjort mål avseende Västtrafik AB. "''h V T1•,:,tilr Li l=l·s unnhar,-111ng au "�l\lf�-biliPtt" inte LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -02.. 2 O Länsrätten i Mariestad beslutade den 24 oktober 2008 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. YRKANDEN M.M. Berazy och mBiljett har, var för sig, i framställningar begärt överprövning enligt LUFS och yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett, i första hand genom att sökandenas anbud tas med vid utvärderingen och i andra hand genom att förfrågningsunderlaget justeras så att det tyd­ ligt framgår vilka kriterier som ska vara uppfyllda för att kravet på referen- ser ska vara uppfyllt. Västtrafik AB, AB Östgötatrafiken, Länstrafiken Mälardalen AB, Upp­ lands lokaltrafik Aktiebolag och X-Trafik AB (Trafikbolagen) har bestritt yrkandena. Berazy och mBiljett har till stöd för framställningarna åberopat bl.a. följ­ ande. Deras anbud uppfyller kvalifikationskravet då de lämnat referenser som styrker att de levererat en liknande teknisk lösning som i anbudet och att denna lösning är baserad på Premium SMS eller på WAP-debitering som är en likvärdig teknisk lösning. Berazy och mBiljett har vidare anfö1i att upphandlingen strider mot 1 kap. 24 § LUFS eftersom det finns en överhängande risk att anbudsgivare kommer att behandlas olika och att det i vart fall kommer att vara mycket svårt att i efterhand kontrollera att brott mot kravet på likabehandling inte har skett eftersom det inte närmare pre­ ciserats i förfrågningsunderlaget vad som avses med "lilmande" tekniska lösningar. Trafikbolagens beslut att utesluta deras anbud innebär att såväl Berazy som mBiljett kommer att lida skada. Bolagens tjänster baseras an­ tingen på Premium SMS eller på så kallad Wap-debitering. Båda lösning­ arna belastar slutkunden/användarens telefonrälming eller kontantkort. Premium SMS och Wap-debitering är tekniskt sett likvärdiga lösningar. Sida 3 1903-08 ( ( ( ( ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -02· 2 0 Skillnaden ligger i att vid debitering via Premium SMS skickar användaren ett SMS till ett angivet nummer och detta resulterar i köp av en vara eller en tjänst, t.ex. en biljett. Vid debitering med Wap-debitering, som är en tekniskt sett mer avancerad lösning, klickar användaren på en länk på en Wap-sida som genererar köp av en vara eller en tjänst. Den bakomliggande tekniska lösningen är densamma för båda alternativen. Att ange en referens till en levererad lösning som är baserad på Wap-•debitering är likvärdigt med en referens som avser Premium SMS. Genom att ställa krav på refe­ renser till tidigare leveranser enbart baserade på Premium SMS utesluts anbudsgivare som vill åberopa referenser till leveranser av fullt utbytbara krav på att referenserna enbart ska avse Premium SMS. Genom att enbart tillåta referenser till leveranser baserade på Premium SMS missgynnas bolagen och andra anbudsgivare som tidigare levererat likvärdiga tekniska lösningar baserade på Wap-debitering. -Anbudsgivaren ska påvisa att man tidigare u,tfört liknande åtaganden. Referenser anges endast vara bevis för detta. Därav borde erfarenheten kunna visas på annat sätt än genom refe­ renser som bekräftar användandet av just Premium SMS. I de tjänster som levererats till de angivna referenserna är Premium SMS en väsentlig kom­ ponent då Premium SMS använts för att debitera transaktionsavgift. Att den slutliga biljetten i vissa fall betalas med hjälp av Wap-debitering, kon­ tokort eller likartade lösningar saknar betydelse. Vad gäller Berazys refe­ rens nr 2 är det korrekt att betalning kum1at göras antingen via SMS, WAP eller Internet. Gemensamt för alla betalningssätt är dock att Premium SMS använts för debitering av transaktionsavgift. Den levererade tjänsten var uppbyggd så att besökare vid köp av biljett skickade ett SMS till ett särskilt angivet nummer. Detta SMS har i sin tur genererat ett Premium SMS med en länk. Noteras bör dock att det SMS som besökaren fick i retur likaväl kunnat innehålla den faktiska biljetten som den länk som nu skickades. mBiljetts leverans har också utnyttjat Premium SMS. På motsvarande sätt som ovan angetts har Premium SMS använts för debitering av transak- Sida 4 1903-08 LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009 -02· 2 O Sida 5 1903-08 ( ( tionsavgift. Besökare som velat köpa Göteborgs Passet har skickat ett SMS till ett särskilt angivet nummer vilket genererat ett SMS med en länk:. i re­ tur. Detta SMS har debiterats som ett Premium SMS. mBiljett vidhåller att referens nr 2 uppfyller de aktuella kraven på samma sätt som referens 2 för Berazy. Trafikbolagen har vidhållit att kravet när det gäller referenser inte är upp­ fyllt samt anfört bl.a. följande. En absolut utgångspunkt för Trafikbolagen i den aktuella upphandlingen har varit att det ska vara enkelt och säkert att genomföra ett köp av en SMS-biljett via mobiltelefon. Detta innebär bland gistrering eller nedladdning av mjukvara innan biljettbeställning sker. Det är bland annat mot denna bakgrund som trafikbolagen valt att kräva att den upphandlade tjänsten ska baseras på Premium SMS. Argument för trafik­ bolagen att välja Premium SMS, istället för en lösning med t.ex. WAP­ debitering, är bl.a. att handhavandet med Premium SMS-lösning är känt och väl spritt, enklare och smidigare samt att i princip alla moderna mobil­ telefoner klarar lösningen och att det är en beprövad och säker metod. Det är mycket angeläget att leverantören av tjänsten har god och relevant erfa­ renhet av att arbeta med Premium SMS. -Utgångspunkten vid bedöm­ ningen har varit den beskrivning av referenserna som lämnats. Bedöm­ ningen har bekräftats av referenspersonerna. Sökandenas egna uppgifter styrker att de lösningar som refereras till inte baserar sig på Premium SMS, utan på WAP-debitering, vilket inte är en liknande teknisk lösning. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 24 § LUFS ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas vid upphandlingar. LÄNSRÄTTEN I MARIESTAD DOM 2009-02-20 Sida 6 1903-08 ( Av 16 kap. I § LUFS framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder. Enligt 2 § samma kapitel ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten gör följande bedöm11ing. Av anbudsinbjudan, bilaga 2, under rubriken referenser anges följande. 4. 1 Allmänt I detta kapitel efterfrågas anbudsgivarens tidigare erfarenheter av att leve­ rera den lösning som anges i anb1:1idet. 4. 1. 1. 1 Anbudsgivaren skall ange minst två referenser, innehållande före­ tagsnamn, kontaktperson, telefonnummer samt e-postadress, där anbudsgivaren levererat en liknande teknisk lösning som i detta anbud baserat på Premium SMS. 4. 1. 1.2 Anbudsgivaren skall ange leveransomfattning (syfte med tjänst, tidpunkt för leverans, driftstatistik för tillgänglighet och prestan­ da), förrespektive referens. Berazy lämnade två referenser, dels ett projekt med leveransstart 2004 i vilket Berazy var delansvarig för innehållstjänster på Tele2:s WAP-portal, hade driftsansvar för operatören 3:s WAP-site samt levererade innehålls­ tjänster och bilder på Telia Surfport, dels ett projekt med leverans den 1 september 2006 som avsåg streckkkods SMS-biljetter för mässbesökare. Trafikbolagen bedömde efter kontakt med referenspersonerna att referens 1 uppfyllde kraven men att referens 2 inte uppfyllde kraven då referensper- ( ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009-02-20 sonen uppgett att den lösning som Berazy levererat inte byggde på Premi­ Uin SMS utan att beställning och betalning av biljetterna skett via Internet mot kundens kredit-· eller bankkort. Även mBiljett lämnade två referenser i sitt anbud, dels ett projekt med le­ veransstart maj 2007 vilket avsåg Göteborgs Passet genom mobiltelefoner, dels ett projekt med leverans den 1 september 2007 som avsåg streckkkods SMS-biljetter för mässbesökare. Trafikbolagen bedömde efter kontakt med referenspersonen avseende referens 1 att referensen inte uppfyllde kraven då referenspersonen uppgett att den referens som mBiljett refererat till inte bygger på en lösning med Premium SMS. Trafikbolagen kontrollerade därför inte referens 2 närmare. Länsrätten fim1er att Berazy Mobile Entertainment AB och mBiljett AB inte har visat att respektive bolags anbud uppfyller skall-kravet att anbuds­ givaren skall ange minst två referenser där anbudsgivaren levererat en lik­ nande teknisk lösning som i detta anbud baserat på Premium SMS. Mot bakgrund av syftet med upphandlingen får det vidare anses vara ändamåls­ enligt att ställa krav på att anbudsgivaren har erfarenhet av att leverera lös­ ningar baserade på Premium SMS. Det uppställda kravet får också anses ha ett naturligt samband med upphandlingen samt vara både lämpligt och ef­ fektivt för att uppnå syftet med upphandlingen. Något mindre ingripande alternativ har inte framkommit och den negativa effekten av kravet kan inte anses oproportionerlig. Vad bolagen har anfört utgör således inte stöd för att det nu aktuella skall-kravet skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Vad som framkommit utgör inte heller skäl att anse att det uppställda kra­ vet skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Skäl att besluta att trafikbo­ lagen ska vidta rättelse eller annan åtgärd enligt 16 kap. 2 § LUFS förelig­ ger därmed inte. Framställningarna kan därför inte bifallas. Sida 7 1903-08 ( ( LÄNSRÄTTEN DOM I MARIESTAD 2009-02-20 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) Av bestämmelserna i 16 kap. 1 § LUFS följer att en ansökan om överpröv­ ning inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Detta gäller även för prövning i kammarrätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. Sida 8 1903-08 ( ( \