FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2018-08-20
Mål nr 2773-18
2a Avd
Dnr KSnr
SÖKANDE
Miroi AB, 556535-2688 Mölndalsvägen 26
412 63 Göteborg
MOTPART
Borås Stad 501 80 Borås
SAKEN
2n�a _no_
Meddelad i Jönköping
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
<Ji \.,V
Aktbil
1
   Dok.Id 268345
Postadress
Box 2201
550 02 Jönköping
Besöksadress
Hamngatan 15
Telefon Telefax
036-15 66 00 036-15 66 55
E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Borås Stad (Beställaren) genomför en upphandling benämnd Gymnasial vuxenutbildning - yrkesutbildning (Dnr 2017/IN0092). Upphandlingen av­ ser yrkesinriktad utbildning som ett antal kommuner bedriver i samverkan. Avtalskommunerna är Bollebygd, Borås, Herrljunga, Mark, Svenljunga, Tranemo, Ulricehamn, Vårgårda. Syftet är att teckna ramavtal med leveran­ törer inom olika 13 utbildningsområden. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt LOU.
I tilldelningsbeslut daterat den 17 maj 2018 har Miroi AB (Miroi) diskvali­ ficerats från utvärdering, med motivering att kraven i punkterna 3.2.1 och 3.2.2 inte uppfylls. Miroi har lämnat anbud i utbildningsområde A (Barn­ och fritidsprogrammet), E (Handels- och administrationsprogrammet), G (Hotell- och turismprogrammet) och K (Vård- och omsorgsprogrammet).
 KOlfKURRENSVERKET

2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18
I JÖNKÖPING YRKANDEN
Miroi yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Mirois anbud utvärderas. I andra hand yrkas att Beställaren ska åläggas att göra om upphandlingen.
Beställaren anser att ansökan om överprövning ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Miroi
Kraven i punkt 3.2.1 och 3.2.2 och beställarens tolkning av dem är inte transparenta. I 3.2.2 är kravet att moderbolaget ska garantera anbudsgiva­ rens ekonomiska och/eller tekniska kapacitet. Kravet kan således gälla an­ tingen den ekonomiska eller den tekniska kapaciteten. I själva fullgörande­ garantin anges också att undertecknat bolag förbinder sig att svara gentemot upphandlande myndighet såsom för eget åtagande enligt upphandlingsun­ derlaget. Således specificeras inte vilken kapacitet som åberopas, och det är inte definierat om fullgörandet ska ske genom tillskjutande av medel eller om de ska ta över själva uppdraget. Fullgörandegarantin ställer inte heller upp krav på att anbudsgivaren måste vara i en särskild bransch för att kunna lämna anbud. Beställarens förtydligande tolkning i e-postmeddelande, var­ vid görs gällande att garantigivaren ska garantera ekonomisk och teknisk kapacitet framkommer inte i varken förfrågningsunderlaget eller fullgöran­ degarantin. Det är inte transparent att kravet på garantigivaren avser både ekonomisk och teknisk kapacitet, då kravet i förfrågningsunderlaget är al­ ternativt formulerat och ingen specifikation ges i fullgörandegarantin i sig. Hade förfrågningsunderlaget varit transparent hade Miroi agerat i enlighet med detta och därmed inte blivit uteslutna. Vidare strider bedömningen mot proportionalitetsprincipen. Att garantigivaren ska uppfylla exakt samma krav som anbudsgivaren är oproportionerligt, då garantigivaren enbart ska

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18 I JÖNKÖPING
gå in som garant för den ekonomiska ställningen. Annars hade lika gärna garantigivaren kunnat lämna anbudet och syftet med garantin överflödigt. Det i förfrågningsunderlaget outtalade kravet att garantigivaren måste vara i samma branschområde som anbudsgivare är inte proportionerligt till den effekt kravet får.
Beställaren
Av Fullgörandegarantin framgår att garantigivaren garanterar fullgörandet av anbudsgivarens samtliga åtaganden enligt förfrågningsunderlaget. Det framgår tydligt av fullgörandegarantin vilket åtagande garantigivaren åtar sig genom undertecknandet av fullgörandegarantin. För att detta ska vara möjligt krävs att garantigivaren har såväl tillräcklig ekonomi som teknisk förmåga och kapacitet att fullgöra uppdraget, för det fall anbudsgivaren inte har möjlighet till detta. Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att garantigivaren ska uppfylla samma krav som ställs på anbudsgivaren. Det framgår även att den upphandlande myndigheten kommer kontrollera detta. I sitt anbud har Miroi bifogat en undertecknad fullgörandegaranti i vilken det framgår att Aspvik & Sjölund Invest AB (Garanten) garanterar det rätta fullgörandet av Mirois samtliga åtaganden gentemot Beställaren. Det fram­ går även att Garanten ska svara mot Beställaren så som för eget godtagande. I enlighet med förfrågningsunderlaget kontrollerade Beställaren Garanten enligt samma krav som för anbudsgivama och fann att Garanten inte har teknisk förmåga och kapacitet att fullgöra uppdraget. Vid en kontroll hos Creditsafe framgår att Garanten bedriver verksamhet inom handel med vär­ depapper samt konsultation angående företags organisation. Det framkom­
mer ingenstans att Garanten har erfarenhet av att utföra utbildningsuppdrag i någon form som kan likställas med gymnasial vuxenutbildning. Garanten har inte heller några anställda, vilket innebär ytterligare svårigheter att på kort tid överta fullgörandet av uppdraget. Beställaren kan även konstatera att Miroi idag har ett uppdrag med Beställaren gällande SFI undervisning. Vad gäller detta avtal har Beställaren vid flertalet tillfällen uppmanat Miroi att
3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18 I JÖNKÖPING
vidta rättelse med anledning av bristande kravuppfyllelse gällande tillhan­ dahållande av behöriga lärare för uppdragets utförande. Eftersom Miroi inte vidtagit rättelse utifrån Beställarens uppmaningar har Beställaren varit tvungna att utkräva viten från Miroi. Beställaren har således rätt att förkasta Mirois anbud även utifrån 13 kap. 3 § 5 p. LOU samt egna erfarenheter en­ ligt punkt 3.2.3 i förfrågningsunderlaget. Av detta följer att Beställaren hade förkastat Mirois anbud även om den av Miroi bifogade fullgörandegarantin hade godkänts av Beställaren. - Beställaren åberopar bl.a. uppmaning att vidta rättelse ställd till Miroi avseende SFI-undervisning.
Miroi har svarat bl.a. att Beställaren förkastade anbudet på grund av den ekonomiska kapaciteten och inte på grund av utkrävande av vite. Om kom­ munen har rätt att förkasta anbudet på grund av utkrävande av vite saknar relevans, då detta inte ligger till grund för beslutet. I den aktuella kommu­ nen har inte funnits underlag för rekrytering av behörig personal. Miroi har av såväl vuxenutbildningen och studerande erhållit högsta betyg för genom­ förande av SFI. Vitet har varit en formalitet, och har minskats successivt tack vare en gemensam handlingsplan. Utbildningen har levererats utan av­ talsbrister.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. I § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 13 kap. 3 § LOU anges att en upphandlande myndighet får utesluta en le­ verantör från att delta i en upphandling, bl.a. om leverantören har visat all­ varliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett
4

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18
tidigare kontrakt enligt denna lag, och detta har medfört att det tidigare kon­ traktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påfölj­ der
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Förfrågn ingsunder laget
3.2.1 Kontroll av anbudsgivarens ekonomiska förutsättningar
Granskningen omfattar följande:
- Ekonomisk- och finansiell ställning.
Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas som lägst motsvarar ett kreditom­ döme om 40 (Creditsafe). I det fall Anbudsgivaren inte uppnår den föreskrivna ni­ vån ska dock kravet anses uppfyllt om detta relateras till andra orsaker än ekono­ miska faktorer, betalningsanmärkningar eller att nödvändigt faktaunderlag för att ta fram ett kreditomdöme saknas. I det fall en Anbudsgivares ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag eller av annan ska Anbudsgivaren kunna få detta verifi­ erat genom undertecknad handling, i enlighet med 3.2.2 Fullgörandegaranti. Samma kvalificeringskrav tillämpas för utländska anbudsgivare. Om upplysning inte kan hämtas via Creditsafe kommer upphandlande myndighet att begära likvär­ diga intyg från Anbudsgivaren.
3.2.2 Fullgörandegaranti
För det fall anbudsgivarens ekonomiska- och/eller tekniska kapacitet garanteras av moderbolag eller annan ska sådan garanti bekräftas genom att garanten fyller i och undertecknar bilaga 2 Fullgörandegaranti. Garantigivaren ska uppfylla samma krav som ställs på anbudsgivaren. Detta kommer kontrolleras av upphandlande myn­ dighet på samma sätt som för Anbudsgivaren.
3.2.3 Kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenhet
Syftet är att säkerställa att Anbudsgivaren kan åta sig uppdraget i den omfattning och helhet som avtalet omfattar. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet från tidigare jämförbara uppdrag till organisation med liknande verksamhet som Beställaren, med offererade tjänster. Anbudsgivaren ska kunna visa att man innehar de resur­ ser, kompetenser och erfarenheter som krävs för att kunna utföra uppdraget. Be­ ställarens egna erfarenheter kan komma att beaktas vid kvalificeringen. För att verifiera detta ska Anbudsgivare lämna uppgifter om referenser samt en företags­ presentation. Den upphandlande myndigheten avgör om det anbudsgivande före­ taget anses inneha tillräcklig kompetens- och resursbas.
I JÖNKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18 I JÖNKÖPING
Förvaltningsrättens bedömning
I mål om överprövning enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att det finns skäl för ingripande på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan och att rättens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Det anses i praxis inte finnas något processuellt hinder mot att förvaltningsrätten i mål som gäller ansökan om överprövning från en leverantör som uteslutits prövar först där åberopade ytterligare grunder och omständigheter för ute­ slutning (jfr HFD 2013 ref. 5 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6478-15).
Beställaren har inte närmare sagt emot Mirois uppgift om att åberopade vi­ ten avseende SFl-utbildningen beror på svårigheter utanför Mirois förskyl­ lan, och att fullgörandet av avtalet likväl som samarbetet med Beställaren har förlöpt väl. Förvaltningsrätten anser också att Mirois uppgifter i denna del är skäliga och trovärdiga i sig. Således skulle det vara oproportionerligt att utesluta Miroi på denna grund.
Förvaltningsrätten anser att det framgår av 3.2.2 att Beställaren inte har åsyftat endast en ekonomisk fullgörandegaranti, eftersom det även anges teknisk kapacitet. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har därmed kunnat förvänta sig att garanten också bör inneha teknisk kapacitet för att fullgöra uppdraget, vilket kan komma att kontrolleras i enlighet med 3.2.2. Förfråg­ ningsunderlaget är därmed tillräckligt transparent i denna del. Inte heller kan kravet anses oproportionerligt eftersom det syftar till att avtalet ska kunna fullföljas även om leverantören skulle förhindras utföra uppdraget. Detta får ses som en högst befogad avsikt med hänsyn till karaktären av den tjänst som upphandlas. I målet har inte heller ifrågasatts att Garanten saknar sådan teknisk kapacitet, trots att Garanten har förbundit sig att rätta fullgörandet av anbudsgivarens samtliga åtaganden gentemot Beställaren. Beställaren har
6

7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-18
I JÖNKÖPING
därmed haft fog för att utesluta Miroi redan på denna grund. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU).
Veronica Lindström
Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner.

 q
f!h
SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i
Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. I<Jagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
  www.domstol.se

5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (2011:1029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna :8 och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
�
 www.domstol.se