( ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Byggmästarna Lundgren Entreprenad Aktiebolags ansökan avseende överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten bifaller Byggmästarna Lundgren Entreprenad Aktiebolags ansökan och förklarar att avtalet mellan Piteå kommun och BDX Företagen AB från den 1 april 2015 är ogiltigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Enhet 1 SÖKANDE DOM 20 15- 12 -08 Meddelad i Luleå Sida 1 (9) 2015 -12- 0 9 Dnr KSnr Aktbll Byggmästarna Lundgren Entreprenad Aktiebolag, 556533-3779 Persgatan 14 94131 Piteå MOTPARTER 1. Piteå kommun 94 1 85 Piteå 2. BDX Företagen AB Box 854 971 26 Luleå SAKEN Avd Mål nr 1928-15 Dok.Id 68422 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKiT ( Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19 28-1 5 Piteå kommun har genomfört upphandling (förenklat förfarande) av totalentreprenad av grundläggnings-, va- och elarbeten för skid- och däcktestanläggningstunnel samt parkering- och campingplatser på Lindbäcksstadion. Enligttilldelningsbeskedden26februari2015antog kommunen BDX Företagen AB:s (BDX) anbud. Kommunen har den1 april 201 5 tecknat ett avtal med BDX. PA RTERNAS INSTÄLLNING Byggmästarna Lundgren Entreprenad Aktiebolag Byggmästarna Lundgren Entreprenad Aktiebolag (Byggmästarna Lundgren) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att avtalet mellan kommunen och BDX ska ogiltigförklaras. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan framför Byggmästarna Lundgren följande. Avtalet mellan kommunen och BDX är en otillåten direktupphandling. Kommunen har frångått sitt förfrågningsunderlag när avtalet med BDX tecknades. I avtalet har kommunen avsevärt minskat entreprenadens omfattning samt tillåtit BDX att precisera villkoren för avtalet. På kommunens begäran har BDX även fått tillfälle att förklara innehåll i sitt anbud och redovisa entreprenadsgränserna. Det är meningslöst och bortkastat för Byggmästarna Lundgren att utarbeta och avge ett anbud om kommunen, efter att ha meddelat tilldelningsbeslut, kan direktförhandla med BDX. Kommunen har efterfrågat BDX ett nytt anbud på helt nya avvikande premisser. ILULEÅ 2015-12-08 BAKG RUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-15 2015-12-08 Byggmästarna Lundgren riskerar att lida skada på grund av kommunens agerande då bolaget utestängs från möjligheten att lämna anbud på samma villkor som i avtalet mellan kommunen och BDX. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är kommunen som är upphand­ lande myndighet och beställare. Likväl har kommunen infordrat anbud för entreprenadarbeten åt en annan byggherre än sig själv. Av kommun­ styrelsens arbets- och personalutskotts sammanträdesprotokoll den23 februari2015 framgår följande. Resultatet avförhandlingen innebär att omfattningen av entreprenaden är densamma men det blir två beställare. Entreprenören tecknar avtal med bolaget Darkathlonför anläggnings­ arbeten avseende däcktestanläggningstunneln ochfor anläggningsarbeten avseende camping, parkeringsytor, infartsvägar och planer tecknar entreprenören avtal med Piteå kommun. Byggmästarna Lundgren riskerar att lida skada genom att kommunen först efter att ha antagit ett anbud informerar att delar av entreprenaden är åt en annan byggherre än kommunen själv. Anbudsgivaren förväntas att godta den nya beställaren, som för övrigt är ett privat bolag. Om anbudsgivaren inte skulle godta det privata bolaget om beställare riskerar denne att mista kontraktet i den delen. Kommunen Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och framför följande. Byggmästarna Lundgrens ansökan om överprövning av upphandlingen har kommit in för sent. Tilldelningsbeskedet skickades den 26 februari 20 15 och avtalsspärren löpte ut den 9 mars2015. ILULEÅ ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-15 I LULEÅ 2015-12-08 Bolagets ansökan om överprövning av avtals giltighet ska inte prövas i sak. Avtalet mellan kommunen och BDX var giltig från den 1 april 2015 till den 30 september 2015. Entreprenadarbetena är utförda. Byggmästarna Lundgren har inte begärt överprövning av upphandlingen för att begränsa sin skada. Bolaget har inte visat att det har lidit skada. BDX BDX, som förelagts att yttra sig över Byggmästarna Lundgrens ansökan, har inte hörts av. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Ska Byggmästarna Lundgrens ansökan om överprövning av upphandlingen prövas i sak? Byggmästarna Lundgren har i sin ansökan bl.a. åberopat brister i upphand­ lingens förfrågningsunderlag. Enligt 16 kap. 11 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphand­ ling ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 § i samma kapitel. Av 16 kap. 1 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten i ett fall som det nu aktuella inte får ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats med ett elektro­ niskt medel. ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-15 2015-12-08 Av handlingarna i målet framgår att kommunen har underrättat anbuds­ givarna om tilldelningen den 26 februari 2015. I tilldelningsbeskedet anges att avtalet kommer att tecknas tidigast den 10 mars 20 15. Eftersom tilldelningsbeskedet skickades den 26 februari 2015 skulle bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen, för att kunna prövas i sak, ha inkommit senast den 9 mars 2015. Byggmästarna Lundgrens ansökan inkom till domstolen först den30 september2015. Förvaltnings­ rätten är därför förhindrad att pröva vad bolaget anfört om brister i upphandlingens förfrågningsunderlag. Ska Byggmästarna Lundgrens ansökan om överprövning av avtals giltighet prövas i sak? Kommunen anser att domstolen är förhindrad att pröva det aktuella avtalets giltighet eftersom entreprenadarbetena är utförda. Enligt kommunen har Byggmästarna Lundgren inte heller lidit någon skada eller gjort vad bolaget kunnat för att begränsa sin skada. Av 16 kap. 4 § LOU följer att allmän förvaltningsdomstol f'ar, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Enligt 16 kap. 17 § första stycket LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Det är ostridigt att Byggmästarna Lundgren är en leverantör i lagens mening. Byggmästarna Lundgren anser att bolaget riskerar att lida skada. Eftersom det är sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada ILULEÅ ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201 5-1 2-08 som är relevant (se HFD 201 3 ref. 53) finns inte skäl för domstolen att avvisa ansökan med stöd av1 6 kap. 4 § LOU. Förvaltningsrätten noterar vidare att den omständigheten att det aktuella avtalet numera är fullgjort inte heller utgör något hinder mot att pröva Byggmästarna Lundgrens talan om att avtalet ska ogiltighetsförklaras (se prop.2009/10:180s.361 samtKammarrätteniGöteborgsdomarden1 juni 2015imålnr5930-14ochden27oktober2011 imålnr3759-11 och KammarrätteniJönköpingsdomden23 oktober2014 imålnr1164-14). Byggmästarna Lundgrens ansökan om överprövning kom in till förvalt­ ningsrätten den 30 september 201 5. Avtalet mellan kommunen och BDX slötsden1 april2015.Förvaltningsrättenanserdärförattbolagetsansökan om överprövning av avtals giltighet har kommit in i rätt tid och ska prövas i sak. Är avtalet mellan kommunen och BDX otillåtet direktupphandlat? Byggmästarna Lundgren har gjort gällande att avtalet mellan kommunen och BDX har tillkommit genom en otillåten direktupphandling då kommunen i avtalet ändrat villkoren jämfört med upphandlingens förfrågningsunderlag. Byggmästarna Lundgren anför vidare att dessa ändringar har medfört att kommunen utestängt bolaget från möjligheten att lämna anbud på samma villkor som BDX. Kommunen har valt att inte kommentera Byggmästarna Lundgrens ansökan i sak. Av1 5 kap. 4 § första stycket LOU framgår att vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektro­ nisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Sida 6 1928-15 I LULEÅ ( ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928- 15 2015-12-08 EU- domstolen har i mål C-278/01 Kommissionen mot Spanien uttalat att anbuds- eller kontraktshandlingarna vid en offentlig upphandling ska vara upprättade på ett uttömmande sätt innan det offentliga upphandlings­ förfarandet inleds, och de f'ar inte ändras därefter (se punkt 53). Om en upphandlande myndighet gör en väsentlig ändring i ett utannonserat förfrågningsunderlag och ingår kontrakt utan att göra om upphandlingen och utannonsera det väsentligen ändrade förfrågningsunderlaget kan kontraktet vid en domstolsprövning komma att betraktas som otillåtet direktupphand­ lat. Om en leverantör som har avstått från att lämna anbud enligt utannonserat förfrågningsunderlag hade valt att i stället lämna anbud om det förändrade förfrågningsunderlaget hade utannonserats kan ändringen vara väsentlig och därmed otillåten. 1 Av förfrågningsunderlagets avsnitt AFD. l framgår bl.a. följande. Entreprenaden omfattar mark- och byggarbeten vilket består av schaktning och grundlägg­ ning av skid- och däcktestanläggningstunnel och därtill även markarbeten för etablering av campingplatser och korttidsparkeringar samt anslutningsväg/ar. Av handlingarna i målet framgår att kommunen efter anbudstidens utgång, den 9 mars 2015 infordrat BDX en justering av anbudspriset med anledning av att infartsvägen till tunnelområdet på stadionet fallit bort. BDX har därefter justerat ned sitt anbud med ett belopp om 120 000 kronor. Av BDX anbud, som inkom till kommunen den 12 februari 2015, framgår att bolaget erbjuder sig att utföra totalentreprenaden såsom föreskrivs i förfrågningsunderlaget mot en ersättning om 13 940 000 kronor. I det aktuella avtalet mellan kommunen och BDX anges däremot att total­ entreprenaden utförs mot en ersättning om 6 542 000 kronor. I LULEÅ ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928 -15 I L U L E Å 2 0 1 5 - 12 -0 8 Förvaltningsrätten anser att den justering av entreprenadsomfattning som gjorts med anledning av att en infartsväg till tunnelområdet på stadion fallit bort ensamt inte kan utgöra en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget. Däremot har totalentreprenadens värde minskat avsevärt i avtalet jämfört med det anbud BDX har lämnat i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens bedömning tyder detta på att väsentliga ändringar i entreprenadens omfattning måste ha skett jämfört med det utannonserade förfrågningsunderlaget. Något undantag från annonseringsskyldigheten har inte framkommit i målet. Eftersom avtalet mellan kommunen och BDX väsentligen avviker från förfrågningsunderlaget och för att det har tecknats utan någon föregående annonsering, är avtalet att betrakta som otillåtet direktupphandlat. Det finns därför förutsättningar för att förklara avtalet ogiltigt enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Ska avtalet ogiltigförklaras? Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 §. Något skaderekvisit finns inte knutet till denna punkt. Om ett det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 16 kap. 14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. I målet har det inte påståtts att det föreligger något tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Avtalet "Beställningsskrivelse avseende Parkerings- och campingplatser, infartsvägar samt övriga anläggningsytor på 1 Jfr Lag om offentlig upphandling - en kommentar, andra upplagan, Jan Erik Falk s. 85-86. ( FÖRVALTNINGSRÄTT ILULE EN Å 19- 215 I . HUR M AN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan ö er Inf ti h v kal as. o a on o m ur g rmulär DV 3109/lC LOU ( bil se a a Lindbäcksstadion" mel an Pit å k eoocs ogilt gt. Byggmästarna Lun d ök k ål i nsse a,«,t�d_ ias Nord e R ai li Funck har föredragit mål e h BOX k a d b esasesee g. 1 ) ras l d as a id id e kl an ra mvs ö g 8 Sida 9 DOM 2015-12 - 0 8 SVERIGES DOMSTOLAR HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltnings rätten. §u 1. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se till,