FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE Nordic House Construction AB, 556483-8968 Box 12037 102 21 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjurist Essa Malmqvist Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN DOM Mål nr 7024-10 Enhet 2 Sida 1 (10) 2011-03-04 Meddelad i Falun Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att Trafikverkets upphandling avseende "Ådalsbanan, byte av 3 764 fönster" med diarienummer TRV2010/79727 ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 13 december 2010 upphör därmed att gälla. KONKURRENSVERKET 2011 -03- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 25611 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023--383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 Enhet 2 IFALUN BAKGRUND Trafikverket genomför en förenklad upphandling avseende "Ådalsbanan, byte av 3 764 fönster" med diarienummer TRV2010/79727. Upphandling­ en omfattar huvuddelarna 1 och 2 som utvärderas var och en för sig. Till­ delningsbeslut fattades den 3 december 2010, varvid Mockfjärds Fönster­ entreprenad AB (i det följande Mockfjärds) och Wiiks Bygg AB (i det föl­ jande Wiiks) antogs som leverantörer. YRKANDEN M.M. Nordic House Construction AB (i det följande Bolaget) begär överpröv­ ning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förplikta Trafikverket att företa en ny anbudsutvärdering varvid Bolagets anbud ska tas upp till prövning samt att anbuden från Mockfjärds och Wiiks ska förkastas. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grunder för sin ansökan anger Bolaget fö\jande. (1) Bolagets anbud uppfyller samtliga skall-krav och ska därför utvärderas. Trafikverket har inte föreskrivit hur produktbeskrivningen och specifikationen över er�jud­ na fönster ska se ut, d.v.s. ställt några formkrav i detta avseende. Det finns därför inget hinder mot att i �jälva anbudstexten ange produktbeskriv­ ning/specifikation såsom Bolaget har gjort. Att ställa upp sådana krav i efterhand strider mot principerna om likabehandling och transparens. Vida­ re har Trafikverket i upphandlingsprotokollet felaktigt angett att upphand­ lingen avser en utförandeentreprenad. Med detta som utgångspunkt har man vid anbudsprövningen felaktigt trott att UFB.31, punkt 5, innebär att Bolaget ska redovisa ett färdigt förslag på fönster. Detta är fel. (2) Trafik­ verkets tekniska föreskrifter innebär att s.k. MSE-fönster inte är tillåtna vilket leder till att Domlux och Domusgruppen - såsom underleverantörer till Bolaget - utesluts från att delta vid upphandlingen. Även övriga finska fönsterfabriker med MSE-fönster i sin produktion utesluts i och med Tra•• fikverkets föreskrifter. En upphandlande enhet får inte utforma kravspeci- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 IFALUN Enhet 2 fikationen för att utesluta en eller flera leverantörer. De skrivningar som görs måste vara motiverade utifrån föremålet med upphandlingen. I detta fall är föreskriften diskriminerande och oproportionell eftersom Trafikver­ ket inte har kunnat ange någon teknisk grund för att underkänna fönster av MSE-modell. Vidare kommer föreskriften i konflikt med 6 kap. 4-5 §§ LUF. (3) Moclcfjärds och Wiiks anbud är orena eftersom de avviker från den kravspecifikation som anges i förfrågningsunderlaget. Genom att ändå ta upp dessa anbud till prövning har Trafikverket agerat i strid med likabe­ handlingsprincipen. Mock:fjärds anbud innehåller restriktioner eftersom det inte klarar bredare än 1 500 mm eller högre än 2 300 mm. Wiiks erbjuder en utåtgående dörr, i strid med teknisk beskrivning och Trafikverkets upp­ drag att sätta in fönster och dörrar som klarar Rw 44dB-kravet. Trafikverket motsätter sig Bolagets yrkanden och anför följande. (1) Av UFB.31 punkten 5 framgår uttryckligen att det av anbuden ska framgå pro­ duktbeskrivning och specifikation över erbjudna fönster. Anledningen till det uppställda kravet är att det i förfrågningsunderlaget har angetts ett fler­ tal krav på de fönster som ska monteras. För att kum1a verifiera att kraven uppfylls har därför begärts att anbuden ska innehålla en produktbeskriv•­ ning och specifikation för de fönster man avser att montera. Av den teknis­ ka beskrivningen framgår vilka krav som ställs på fönstren. Därav är det uppenbart att beskrivningen och specifikationen ska innehålla uppgifter som verifierar att dessa krav uppfylls. Bolaget har inte specificerat eller beskrivit de fönster Bolaget avser att montera så att det går att verifiera att de uppfyller ställda krav. Det finns inget krav på att det är broschyrer och ritningar som ska ges in utan det är tillräckligt att i anbudstexten ange be­ gärda uppgifter. Bolaget har inte bifogat någon produktbeskrivning/specifi­ kation eller lämnat motsvarande uppgifter i anbudstexten. Bolaget har därmed inte uppfyllt samtliga ska-krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud som inte uppfyller uppställda ska-krav kan komma att förkastas. (2) Trafikverket har inte agerat i strid med 6 kap. 4 § LUF eftersom det av Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 IFALUN Enhet 2 förfrågningsunderlaget inte föUer några begränsningar i att produkterna ska komma från visst land, hur tillverkning ska ske eller avser visst varumärke. Istället har föreskrivits en viss konstruktion som är vanligt föreko1mnande. Motivet till detta krav är funktionaliteten för brukaren. Erfarenheten från när fönster tidigare har monterats med glidskena är att fastighetsägarna inte är nqjda med funktionaliteten vad gäller öppning och rengöring. Ett antal fönster har därför fått bytas ut. Detta är bakgrunden till kravet. Bolaget har inte visat att man lidit skada av kravet i förfrågningsunderlaget att fönster med s.k. glidskena inte är tillåtna eftersom det uppenbarligen inte innebmit att Bolaget uteslutits från att lämna anbud. Värt att notera är att företaget Domlux, som Bolaget refererar till, inte har uteslutits från att delta i upp­ handlingen som Bolaget gör gällande. Domlux säljer nämligen inte enbart de s.k. MSE-fönstren med glidskena utan även fönster som uppfyller kra­ ven i förfrågningsunderlaget. För övrigt kan noteras att ett antal anbudsgi­ vare avgett anbud i upphandlingen, vilket talar emot att förfrågandeunder­ laget haft en sådan utformning att det påverkat det konkurrensuppsökande skeendet. (3) En upphandlande enhet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud får förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I produktbeskrivningen över erqjudna fönster i Mockfjärds anbud anges måtten för denna fönstertyp vara 450-1 500 mm bredd och 450-2 300 mm höjd. Vid anbudsgenom­ gången begärdes förtydligande hur Mockfjärds avsåg att lösa situationer där måtten avviker från ovan nämnda spann. Svaret från Mockfjärds var att detta är normalmåtten för dem1a fönstertyp men att man också kan tillverka fönstren med andra mått. På uttrycklig fråga bekräftade Mockfjärds att anbudet avser samtliga i förfrågan aktuella mått på fönster. Med detta för­ tydligande kunde konstateras att anbudet inte innehöll någon reservation. När det gäller Wiiks anbud fanns bifogat en produktbroschyr som anger att erqjudna fönsterdörrar är utåtgående. Vid anbudsgenomgången påpekades att detta avvek från den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget. Svaret från Wiiks var att detta berodde på ett rent förbiseende och att man Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 Enhet 2 IFALUN avser att montera fönsterdörrar som uppfyller kraven. Efter detta förtydli­ gande kunde konstateras att anbudet inte innehöll några reservationer. Om Bolaget länmat motsvarande uppgifter i sitt anbud hade det behandlats på samma sätt. UTREDNINGEN I MÅLET Enligt punkt UFB.31 i Upphandlingsföreskrifterna ska det beträffande ad­ ministrativa och tekniska uppgifter av anbudet framgå bl.a. produktbe­ skrivning och specifikation över erbjudna fönster. I samma punkt anges att anbudsgivaren har att tillse att anbudet är komplett och im1ehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form och att beställaren inte har någon skyldighet att begära att ett ofullständigt anbud förtydligas eller komplette-­ ras. Av punkt UFB.5 i Upphandlingsföreskrifterna framgår följande. Anbuds­ prövningen sker dels genom prövning av om anbudsgivare och anbud upp­ fyller de krav som ställts och dels genom prövning av anbudet utifrån de värderingsgrunder som ställts upp. Anbud som inte iimehåller alla uppgif­ ter enligt UFB.31 kan komma att förkastas. Av Handling 6.4.1 "Teknisk beskrivning" framgår följande. Fönster ska ha värdet minst Rw 44. Vidare ska fönster vara inåtgående och sidohängda samt lätta att öppna och stänga med vred på vai:je fönster. Bågarna ska sitta ihop i ett stycke när fönstret öppnas. Det innebär att lösningar med s.k. glidskena eller liknande, där bågarna rör sig i förhållande till varandra vid öppning, inte godtas. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 16 kap. 5 § LUF fö\jer att om den upphai1dlande enheten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 6 7024-10 att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § andra stycket LUF följer att en upphandlande enhet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 15 kap. 2 § LUF jämförd med 6 kap. 4 § första stycket LUF framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, till­ verkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon am1an bestämmelse i LUF och att detta medfö1i att Bola­ get lidit eller kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget Bolaget har gjort gällande att Trafikverkets tekniska föreskrifter innebär att s.k. MSE-fönster inte är tillåtna och att detta leder till att vissa leverantörer, däribland Bolaget, missgynnas i förhållande till andra leverantörer. Den omständigheten att Trafikverket har ställt upp ett krav som im1ebär att lös­ ningar med s.k. glidskena eller liknande inte godtas medför emelle1iid inte att det aktuella kravet kommer i konflikt med bestämmelsen i 6 kap. 4 § Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 !FALUN Enhet 2 LUF. Det bör härvid särskilt framhållas att den konstruktion som Trafik­ verket har föreskrivit torde vara vanligt förekommande och kan därmed inte anses innebära sådana begränsningar som förutsätts enligt nämnda bestämmelse. Med hänsyn till vad Trafikverket har anfört om motivet till den aktuella föreskriften och tidigare erfarenheter angående funktionalite­ ten avseende lösningar med s.k. glidskena kan det aktuella kravet inte hel­ ler anses komma i konflikt med bestämmelserna i 1 kap. 24 § LUF. Vad beträffar bestämmelsen i 6 kap. 5 § LUF så är denna inte tillämplig i detta fall eftersom upphandlingen har genomförts i form av ett förenklat förfa­ rande i enlighet med bestämmelserna i LUF som gäller under tröskelvär­ det. Mot denna bakgrund saknas skäl för ingripande enligt LUF i dem1a del. Bolagets anbud Av förfrågningsunderlaget framgår att det av lämnade anbud ska framgå produktbeskrivning och specifikation över erbjudna fönster (punkt UFB.31 i Upphandlingsföreskrifterna). Vidare framgår att anbud som inte innehål­ ler alla uppgifter enligt UFB.31 kan komma att förkastas. Förfrågningsun­ derlaget kan inte anses vara otydligt eller oklart i det här avseendet. Av förfrågningsunderlaget kan visserligen inte anses följa något hinder mot att i anbudstexten löpande beskriva produkten och specificera erbjudna föns­ ter. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att Bolaget i sitt anbud endast har angett att det erbjuder sig att leverera och montera trä/aluminium­ fönster för bullerisolering enligt förfrågningsunderlaget och som uppfyller kraven i den tekniska beskrivningen. I övrigt har Bolaget inte bifogat några uppgifter om fönstren. Mot deima bakgrund kan Bolagets anbud inte anses uppfylla det aktuella kravet. Trafikverket har därmed haft fog för att för­ kasta Bolagets anbud. Vad Bolaget anfört om att Trafikverket felaktigt behandlat upphandlingen som en utförandeentreprenad vid anbudsutvärde­ ringen medför ingen am1an bedömning. Det saknas således skäl för ingri­ pande enligt LUF i denna del. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 Moclif}ärds och Wiiks anbud DOM Sida 8 7024-10 Bolaget har gjort gällande att Trafikverket borde ha förkastat Wiiks och Mockfjärds anbud eftersom dessa är orena. Detta då anbuden avviker från den kravspecifikation som anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har konstaterat att Trafikverket har haft rätt att förkasta Bolagets anbud. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt sett inte att lida skada av att en upp­ handlande enhet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I detta fall är det emellertid endast två anbudsgivare som har gått vidare till utvärderingsfasen och det är dessa anbudsgivares anbud som Bolaget menar borde ha förkastats. Vid sådana förhållanden får Bolaget i vart fall anses riskera att lida skada om även Mockfjärds och Wiiks anbud borde ha förkastats på grund av att anbuden innehåller reservationer som kommer i konflikt med de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget (jfr Kammarrättens i Göteborg avgörande i målnummer 4660•-10). Förvalt­ ningsrätten har därför att pröva Bolagets invändningar om att Mockfjärds och Wiiks anbud är orena. Vad gäller Mockfjärds anbud gör förvaltningsrätten föUande övervägan­ den. I produktbeskrivningen över er�judna fönster i Mockfjärds anbud an­ ges följande beträffande fönstermåtten. Karmyttermått enligt beställning, dock inom dessa; Bredd 450-1 500 mm (1 800 mötesdörrar) och Höjd 450- 2 300 mm. Trafikverket har inte ifrågasatt att måtten i vissa fall avviker från i förfrågan aktuella mått på fönster. Trafikverket har emellertid upp­ gett att man i samband med anbudsgenomgången begärde ett förtydligande hur Mockfjärds avsåg att lösa situationer där måtten avviker från nämnda spann. Mockfjärds uppges därvid ha svarat att detta är nonnalmåtten men att man också kan tillverka fönstren med andra mått. Mockfjärds ska i svar Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 Enhet 2 IFALUN till Trafikverket även uttryckligen ha bekräftat att anbudet avser samtliga i förfrågan aktuella mått på fönster. I förfrågningsunderlaget har inte ställts upp några krav på att anbudsgivar­ na i anbuden ska ange samtliga fönstermått. Det får emellertid anses följa ett krav på att anbudsgivama utan reservationer er�juder sig att byta ut aktuella fönster utifrån de mått som gäller för respektive fönster Gfr UFB.22 och UFB.311-312 med § 1.2 i Handling 1 Entreprenadkontrakt). I målet är utrett att en del av de fönster som ska bytas ut har mått som faller utanför det spann som Mockfjärds angett i den produktbeskrivning som fogats till anbudet. Mot denna bakgrund får Mockfjärds anbud anses inne­ hålla en reservation beträffande fönstrens karmytteimått. Frågan är då om det förtydligande som Trafikverket har begärt av Mock­ fjärds har kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning på så sätt som förutsätts i 15 kap. 12 § LUF. Enligt förvaltningsrättens uppfattning får de förklaringar som Mockfjärds tillåtits lämna efter Trafikverkets förfrågan anses i1mebära att Trafikverket, efter anbudstidens utgång, har låtit Mockfjärds ändra uppgifterna i anbudet för att på så sätt kunna uppfylla samtliga krav. Med hänsyn härtill rör det sig enligt förvaltningsrättens mening inte om ett sådant fö1iydligande eller en sådan komplettering som är tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Vad beträffar Wiiks anbud antecknar förvaltningsrätten följande. Av för­ frågningsunderlaget framgår att fönster ska vara inåtgående (Handling 6.4.1 "Teknisk beskrivning" s. 29). I den produktbroschyr som har fogats till Wiiks anbud anges att erbjudna fönsterdörrar är utåtgående. Av utred­ ningen framgår att Trafikverket, efter anbudstidens utgång, har påpekat för Wiiks att uppgifterna i produktbroschyren avviker från den tekniska be­ skrivningen i förfrågningsunderlaget och frågat om detta innebär en reser- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7024-10 Enhet 2 IFALUN vation. Vidare har Trafikverket framhållit att Wiiks i sitt svar uppgett att detta beror på ett rent förbiseende och att man avser att montera fönsterdör-.. rar som uppfyller kraven. Enligt förvaltningsrättens mening får de förklar­ ingar som Wiiks tillåtits lämna efter Trafikverkets förfrågan anses innebära att Trafikverket, efter anbudstidens utgång, har låtit Wiiks ändra uppgifter-­ na i anbudet för att på så sätt kunna uppfylla samtliga krav. Med hänsyn härtill rör det sig inte om ett sådant förtydligande eller en sådan komplette­ ring som är tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Därtill kommer att det i pro­ duktbroschyren anges att \judreduktionen för erqjudna fönster uppgår till Rw 34 mot det i den tekniska beskrivningen uppställda kravet om minst Rw44. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att Trafikverket rätteligen borde ha förkastat även Mockfjärds och Wiiks anbud. Trafikverkets age­ rande i denna del kan vid angivna förhållanden inte anses förenligt med principen om likabehandling. Som en följd härav får Bolaget i vart fall anses riskera att lida skada. Det finns dänned skäl för ingripande enligt LUF. I följd av denna bedömning och då det inte föms förutsättningar för rättelse ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c LOU). - rådman