Avdelning 1:3 KONKURRENSVERKf.T 2017-03-24 Meddelat i Jönköping 2nr1 ...,-Q.- --.: i ·-0':'I 2 7 KLAGANDE �(..) - Avd Skanska Sverige AB, 556033-9086 Ombud: Advokaterna Linda Dahlström och Roger Wier samt Jur.kand. Egzona Krasniqi · Advokatfnman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPARTER 1. Fortifikationsverket, 202100-4607 2. Fastec Sverige AB, 556481-9372 Box 709 Ombud för 2: Advokat Mattias Wittgren och Jur.kand. Johan Wedsberg Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 118 84 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 17 februari 2017 i mål nr 8738-16, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS); nu fråga om talerätt KAMMARRÄTTEN BESLUT Mål nr 657-17 I JÖNKÖPING 1 Dnr KSnr Aktbil KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 204042 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 2 med utgångspunkt i de påståenden som konkurrenten Fastec har lämnat. Inte heller Fortifikationsverket har bemött de av Fastec påstådda bristerna avseende Skanskas bristande uppfyllelse av kraven på platschefens och arbetsledarens erfarenhet. Förvaltningsrätten borde, enligt 10 § förvaltnings­ processlagen (1971:291), ha berett Skanska tillfälle att yttra sig över Fastecs påståenden. Enligt praxis krävs för talerätt att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett v'ad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer, samt att frågan om talerätt ska avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet Gfr rättsfallen HFD 2011 ref. 29, HFD 2011 ref. 85 och HFD 2012 ref. 2). Förvaltnings­ rättens åtgärd, att förkasta Skanskas anbud utan att ha låtit bolaget yttra sig över en konkurrents påståenden, har haft en precis och påtaglig betydelse för Skanska. Till följd av förvaltningsrättens beslut har Skanska gått miste om ett tilldelat uppdrag utan att ha getts tiltfälle att bemöta de påståenden som resultat i att anbudet blev förkastat. I ett motsvarande fall har Kammar­ rätten i Göteborg i ett beslut, i mål nr 3162-16, funnit att förvaltriingsrätten skulle ha berett leverantören tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan om överprövning, när förvaltningsrätten övervägde att utesluta leverantören från det vidare upphandlingsförfarandet. BESLUT YRKANDEN M.M. Mål nr 657-17 Skanska Sverige AB (Skanska) yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och, med ändring av förvaltningsrättens dom, avslå Fastec Sverige AB:s ansökan om överprövning. Skanska uppger bl.a. följande. Förvaltningsrätten har på ett felaktigt sätt lagt Fastecs oemotsagda påståenden till grund för bedömningen att Skanskas anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har inte gett Skanska möjlighet att yttra sig över dessa påstådda brister, utan har förkastat Skanskas anbud -. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BESLUT SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 3 Mål nr 657-17 Vem som får överklaga en förvaltningsrätts avgörande i ett mål om över­ prövning av upphandling framgår inte av LUFS, utan får bedömas mot bakgrund av de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen. Av 33 § andra stycket nämnda lag framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen ska göras om eftersom det inte kvarstår något kvalificerat anbud. Detta efter att förvaltningsrätten slagit fast att Fortifikationsverket har agerat i strid med 1 kap. 11 § LUFS, genom att utvärdera anbuden från Skanska och Peab Anläggning AB trots att de inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upp­ handlingen. Ett beslut att en upphandling ska göras om har enligt kammarrätten inte i sig den precisa och påtagliga betydelse för en inblandad leverantör som krävs för att denne ska ha talerätt, oavsett grunden för beslutet. Det är således rättsföljden som är avgörande för om en leverantör ska anses ha talerätt. Det förhållandet att förvaltningsrätten inte gett Skanska tillfälle att yttra sig över vad Fastec Sverige AB har uppgett i processen medför mot den bak­ grunden inte i sig att Skanska har talerätt. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande) och kammarrätts­ rådet Ola Holmen (referent) har deltagit i avgörandet. FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-02-17 Mål nr 8738-16 Meddelad i Linköping Bilaga A 1 SÖKANDE Fastec Sverige AB, 556481-9372 Box 709 931 27 Skellefteå Ombud : Advokat Mattias Wittgren och Jur.kand Johan Wedsberg Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm MOTPART Fortifikationsverket, 202100-4607 Kungsgatan 43 632 20 Eskilstuna SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) FÖRV ALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen "Got­ land, Tofta skjutfält Ny infra- etapp l" med dnr 3007/2015 ska göras om. Dok.Id 278153 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket genomför upphandlingen "Gotland, Tofta skjutfält Ny infra-etapp l"med dm 3007/2015. Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna för förhandlat förfarande enligt LUFS. Tilldelningsgrunden är lägsta pris. Genom tilldelningsbeslut den 19 december 2016 meddelade Fortifika­ tionsverket att Skanska Sverige AB (Skanska) tilldelats kontrakt i upphand­ lingen. Av utvärderingsprotokoll den 16 december 2016 framgår att Fastec Sverige AB (Fastec) inte bedömts uppfylla obligatoriska krav i upphand­ lingen. Vidare framgår att Peab Anläggning AB (Peab) kvalificerades för utvärdering och lämnade anbud med näst lägst pris. Fastec ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs vid vilken Fastecs anbud utvärde­ ras. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Fortifikationsverket anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Fastec Liknande uppdrag med likvärdig omfattning och kom plexitet Samtliga tre referensuppdrag avser entreprenader av minst likvärdig omfatt­ ning och komplexitet som den aktuella upphandlingen-. I uppdragen ingick förutom uppförandet av byggnaderna i fråga även utförande av avancerade markarbeten. Sollentuna-projektet avsåg exempelvis uppförande av ert friidrottshall på cirka 6 800 kvadratmeter. Byggnaden är uppförd i fyra plan, varav tre plan 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-1 6 I LINKÖPING befinner sig på marknivå som ett suterränghus med motfyllda betongväggar. Friidrottsbeläggningen ställde stora krav på golvets betongyta, som gjöts i flera nivåer för att anpassa till de olika tjocklekama på mattbeläggningen. Vidare byggdes friidrottshallen delvis i område som utgörs av återfylld grustäkt. Byggnaden placerades mot en 11 meter hög spant och sammanlän­ kad med en länkplatta. Stora schaktarbeten utfördes där konstruktion på den 11 meter höga spanten säkerställdes. Den befintliga spanten kompletterades även med ett extra hammarband. Hela plattan vilar även på borrade stålplå­ tar. Det innebar att stora delar av entreprenaden utgjordes av komplicerade markarbeten. Det ingick även omfattade ledningsschakter för :fjärrvärme och matning av kraft till en ny transformator. De byggnader som ska utföras i upphandlingen, och som till värdet är den klart största delen, är samtliga av samma eller enklare karaktär än de som Fastec har uppfört inom ramen för referensprojekten. Fastec har alltså ge­ nom de lämnade referensuppdragen uppfyllt kravet i aktuellt avseende. Vidare är uttrycket "liknande uppdrag med lilrnande omfattning och kom­ plexitet" i sig oprecist. Kravet är därmed otydligt formulerat. I entreprenad­ branschen brukar en skillnad göras mellan s.k. infrastrukturprojekt och byggprojekt. Båda innefattar normalt markarbeten. Nybyggnaden av en huskropp innefattar alltid markarbeten, vilket har utförts i samtliga de refe­ rensobjekt som åberopades. Inget av referensuppdragen handlar om tunnlar, broar, allmänna väger eller andra s.k. infrastrukturprojekt, helt enkelt för att det inte har efterfrågats av Fortifikationsverket. Det står klart att det aktuella upphandlingsförem!lefinte är ett infrastruktur­ projekt som det normalt benämns i branschen. Samtliga i entreprenaden ingående markarbeten har till syfte att betjäna eller bereda väg för de bygg­ nader som ska uppföras, d.v.s. traditionella markarbeten för att försörja byggnaderna. Fortifikationsverket synes emellertid göra gällande att nästan 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 80 procent av anbudet är hänförligt till poster avseende infrastruktur och markarbeten, och att byggnader endast utgör en mindre del av entreprena­ den. Detta är felaktigt. Anbudssumman var cirk� ZJS miljoner kr. Av detta prissattes Mark cirka 72 miljoner kr. Av aktuell mängdförteckning mark ingår dock även markarbeten för byggnader, som inte har något med infra­ strukturen att göra, utan mer traditionella markarbeten. Dessa arbeten är följaktigen rätteligen hänförliga till arbetena med byggnaderna och kan i vart fall inte anses vara infrastrukturarbeten. Det finns inget i ordalydelsen i kraven som på något sätt antyder att det krävs viss specialistkompetens för att utföra infrastrukturprojekt. Fortifika­ tionsverket läser numera även in väsentligt mer i de obligatoriska kraven än vad som framgår av dess ordalydelse. Fortifikationsverkets tolkning av kra­ ven visar att kravet avseende referensuppdrag är synnerligen högt ställda, i vart fall när det gäller bedömningen av Fastecs anbud. Det betonas bl.a. att en viktig del av upphandlingsföremålet är att detaljprojektera och utföra högspänningsnätet med en inkommande effekt på 1,7 MW med tillhörande reservkraftsanläggning för distributionsnätet som ska försörja hela garniso­ nen. Det framförs också att kraven på utförandet av markarbetena är höga bl.a. avseende uppställningsplatta, infartslina och drivmedelsanläggning. Vidare poängterar Fortifikationsverket att upphandlingen innefattar in­ sprängda totalentreprenader i form av mottagnings- och nätstationer, solcell­ sanläggning, drivmedelsanläggning m.m. Fortifikationsverket synes alltså mena att det är mot det nämnda som referensuppdragen ska vara liknande, med likvärdig omfattning och komplexitet. Skanska synes ha planerat att anlita samma underleverantör vad gäller solcellsanläggningen. Det framgår varken av de obligatoriska kraven, eller är nödvändigt i verkligheten, att huvudentreprenören behöver ha viss specialkompetens inom solcellsteknik för att kunna hantera detta. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 Vidare är referensuppdragen angivna på sådant sätt som är sedvanligt. De lämnade uppgifterna ger den upphandlande enheten möjlighet att verifiera uppdragen om det anses önskvärt. Det framgår även av förfrågningsunderla- . get att Fortifikationsverket avsåg göra detta. I och med att referensuppdra­ gen är angivna, är alla detaljuppgi:fter om projekten definierade och åbero­ pade. Detaljuppgifter som då kommer fram är inte nya i den meningen att de inte skulle vara tillåtna att beakta för Fortifikationsverket. Krav p å platschefs och arbetsledareserfarenhet Platschef och arbetsledare har erfarenhet av sådana arbeten som upphand­ lingen avser. Erfarenheten har dokumenterats i bifogade CV:n på motsva­ . rande sätt som Peab och Skanska dokumenterat i sina respektive platsche­ fers och arbetsledares erfarenheter. Det obligatoriska kravet är uppfyllt. Skans kas referensuppdrag Skanskas referensuppdrag 1 avser ett projekt avseende nybyggnation av testhallar. Det är inte ett projekt som kan klassas som ett infrastrukturprojekt och innehåller inte heller komplicerade markarbeten eller arbeten med sol­ celler. Det framgår inte heller om referensuppdraget uppfyller kravet beträf­ fande bl.a. detaljprojektering och utförande av högspänningsnät och särskild asfaltering. Vidare uppgår entreprenadsumman avseende referensuppdrag 2 endast till 80 miljoner kr. Referensuppdraget kan därför inte anses vara lik­ värdig omfattning. Referensuppdrag 3 uppfyller inte heller kraven som For­ tifikationsverket ställer beträffande bl.a. särskild avancerad, för stridsvagnar ·, specialanpassad, asfaltering och utförande av projektering av kompliceraå infrastruktur. Sammanfattningsvis borde Skanska rätteligen ha uteslutits, om kraven ska tolkas på det sätt Fortifikationsverket gör gällande. I LINKÖPING - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 I LINKÖPING Peab:s referensu ppdrag Entreprenadsumman för referensuppdrag 1 uppgårtill 62 miljoner kr, vilket endast är en fjärdedel av den anbudssumma som Peab lämnade. Referens­ uppdraget kan följaktigen inte anses vara av liknande omfattning som den för upphandlingen aktuella entreprenaden. Referensuppdrag 2 uppgår till endast 16 miljoner kr och kan följaktigen inte heller anses som liknande omfattning. Som referensuppdrag 3 hänvisas till en entreprenad avseende markarbeten. Detta är klart och tydligt markarbeten för byggnad och inte ett infrastrukturprojekt. Med anledning av vad Fortifikationsverket har anfört kan detta uppdrag inte anses som liknande. Entreprenadsumman för refe­ rensuppdrag 3 uppgår dessutom endast till 95 miljoner kr. Peab har inte hel­ ler visat att referensuppdraget avser arbeten av likvärdig komplexitet. Sammanfattningsvis borde Peab rätteligen ha uteslutits, om kraven ska tol­ kas på det Sätt Fortifikationsverket gör gällande. Skanskas arbetsledare och platschef Skanskas offererade platschefs ev innefattar inte större infrastrukturprojekt som motsvarar vad som ska genomföras i aktuell entreprenad. Den doku­ menterade erfarenheten utgörs av entreprenader med ordersummor uppgå­ ende till endast cirka en tiondel av Skanskas anbudssumma. Vidare har tre av Skanskas offererade arbetsledare inte erfarenhet av större infrastrukturprojekt som motsvarar vad som ska genomföras i aktuell entre- prenad. En offererad persons ev innehåller ingen dokumenterad erfarenhet avseende arbeten som arbetsledare. 6 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8738-16 Peab:splatschef och arbetsledare Samtliga av Peabs offererade arbetsledare saknar dokumenterad erfarenhet av större infrastrukturprojekt som motsvarar vad som ska genomföras i ak­ tuell entreprenad. En offererad arbetsledare har dokumenterad erfarenhet avseende arbeten som är äldre än fem år och måste därmed anses vara obso­ let. Vidare innehåller en arbetsledares ev ingen dokumenterad erfarenhet av projekt över huvud taget. En annan arbetsledares ev saknar dokumenterad erfarenhet avseende arbete som arbetsledare. Fortifikationsverket Liknande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet Fastec gör gällande att entreprenaden inte är särskilt avancerad. Fastec på­ står vidare att de så kallade markarbetena som ingår i entreprenaden utgör väsentligt mindre än hälften av kontraktsvärdet. Vad Fastec anför i detta avseende är i vissa delar direkt felaktigt. Upphandlingsföremålet inklusive optioner innehåller flera olika typer av entreprenadarbeten i olika teknikfack. I AFA.21 ges en översiktlig informa­ tion om upphandlingsföremålet. Därigenom framgår att upphandlingen bl.a. innefattar vägar och planer, markarbeten, beläggningsarbeten, belysning m.m. (cirka 50 000 kvm cementstabiliserad asfalt, cirka 9 000 kvm asfalt och cirka 4000 kvm grus), markarbeten och kanalisation till temporära eta­ bleringar, teknisk försörjning för garnisonen i form av nytt VA-nät och nytt högspänningsnät, drivmedelsanläggning m.m. Huvuddelen av entreprenaden avser vägar och planer (uppställningsytor/­ platta), markarbeten och teknisk försörjning gällande el och vatten/avlopp. Byggnation av olika byggnader utgör därvid endast en mindre del av den I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 totala entreprenaden. Att den större delen av entreprenaden avser annat än byggnader framgår också av Fastecs anbud där nästan 80 procent av an­ budssumman är hänförlig till poster avseende infrastuktur och markarbeten. Markarbetena i aktuell entreprenad omfattar bland annat 50 000 kvadratme­ ter cementcementstabiliserad asfalt som avser uppställningsplatta och in­ fartslina förbi spolhall och drivmedelsariläggning. De ställda utförandekra­ ven är betydligt högre än vid vanlig asfaltering. Av AFB.13 framgår att entreprenaden ska utföras som utförandeentreprenad med inslag av totalentreprenad. Utförandeentreprenad innebär att beställaren svarar för projektering och entreprenören svarar för utförande. Totalentre­ prenad innebär att entreprenören svarar för såväl projektering som utfö­ rande. Aktuell upphandling omfattar även så kallade insprängda totalentre­ prenader som avser komplicerad infrastruktur. Entreprenaden innefattar alltså en stor mängd markarbeten och arbeten avseende annan infrastruktur som vägar och planer, VA-nät och högspänningsnät m.m. Vad Fastec anför om att den största delen av entreprenaden utgörs av inte särskilt avancerade arbeten avseende byggnader som endast ska utföras enligt tillhandahållna ritningar är alltså inte korrekt. Fastec har lämnat tre referensuppdrag som samtliga har avsett större bygg-. nader med olika användningsområden. Aktuell upphandling avser till över­ vägande del markarbeten och arbeten avseende annan infrastruktur än upp­ förande av enkla byggnader. Avseende referensuppdrag 1 har vid samtal från Fortifikationsverkets sida med kontaktperson för referensuppdraget framkommit att entreprenaden för Fastecs del inte har innefattat några markarbeten utöver själva grundläggningen för byggnaden och att övriga markarbeten utfördes i en fristående entreprenad. Av de lämnade referens­ uppdragen framgår inte heller att dessa har innefattat några sådana arbeten I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 I LINKÖPING som listas i AFR13, med undantag för styr- och övervakningssystem som även krävs i de objekten som Fastec har angett som referensuppdrag. Enligt AFB.13 åligger det entreprenören att stå för detaljprojektering av bland annat högspänningsnätet med inkommande effekt på 1,7 MW med en tillhörande reservkraftsanläggning för distributionsnätet som ska försörja hela garnisonen på 70 hektar. I sådana entreprenader som Fastec angett som referensuppdrag ingår högspänningsnät normalt inte, utan i de fallen kopp­ las den nya byggnaden in till ett befintligt lågspänningsnät. Att projektera och utföra ett högspänningsnät på 10 000 volt är inte jämförbart med install­ ationer av lågspänning (400 volt) i en byggnad. Att detta utgör en viktig del av upphandlingsföremålet framgår också av att mottagnings- och nätstation­ er med tillhörande elkraftsystem utgör 40 procent av anbudssumman i Fas­ tecs anbud. När det gäller de markarbeten som ska utföras är kraven på utförandet mycket höga. Tidigare erfarenhet av liknande arbeten är därför nödvändigt för att säkerställa att utföraren har tillräcklig kompetens. Vinnande anbudsgivare och anbudsgivare som lämnat anbud med näst lägst pris har uppfyllt kraven på likvärdig omfattning och komplexitet genom att bland annat ange referensuppdrag avseende uppställningsplattor för strids­ flygplan och transportflygplan som också har mycket höga krav på utfö­ rande gällande bland annat jämnhet, bärighet och renhet. Fastec har inte genom något av sina lämnade referensuppdrag visat erfarenhet på detta om­ råde. Entreprenaden i förevarande upphandling innehåller ingen spontning och arbetena i denna avser primärt inte grundläggning till byggnader utan utgörs av markarbeten för vägar, uppställningsytor samt schakt för ett nytt hög­ spänningsnät och nytt vatten- och avloppsnät. Spontning är alltså inte ett 9 10 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 I LINKÖPING likvärdigt moment till de arbeten som ska utföras·i ifrågavarande entrepre­ nad. Fastec har inte genom något av sina referensuppdrag visat att de har erfarenhet av sådan infrastruktur som ska utföras i �ktuell entreprenad. Det kan vidare konstateras att Fastec har beskrivit aktuella referensobjekt knapphändigt. Detta är i sig inte skäl för uteslutning då något krav på om­ fattning av beskrivningen inte har uppställts, men Fastec bär därigenom ris­ ken för att omfattningen och komplexiteten av referensuppdraget inte blir klarlagt för den upphandlande enheten. De uppgifter som Fastec anför om referensobjektens komplexitet har inte framkommit tidigare. Att nu beakta de ytterligare uppgifter som Fastec anfört skulle riskera att strida mot lika­ behandlingsprincipen. Krav på platschefsoch arbetsledaresCV Enligt AFB.52 ska platschef samt arbetsledare ha dokumenterad erfarenhet av sådana arbeten som entreprenaden avser. Av Fastecs platschefs och ar­ betsledares ev framgår att dessa varit platschef respektive arbetsledare vid framför allt om- och nybyggnation av olika byggnader och lokaler. Varken arbetsledarens eller platschefens ev innefattar större infrastrukturprojekt som motsvarar vad som ska genomföras i aktuell entreprenad. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Förfrågningsunderlaget Av AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. Krav p å teknisk och yrkesmässig kapa citet Anbudsgivaren (företaget) ska ha erfarenhet och kompetens för att kunna . genomföra aktuell entreprenad. Detta: ska styrkas genom referenser avse- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 ende 3 liknande uppdrag, med likvärdig omfattning och komplexitet, ge­ nomförda under de senaste 5 åren. Uppdragen ska ha utförts med för bestäl­ laren godkänt resultat avseende kvalitet, tidhållning, budget och uppdragsre­ sultat, vilket anbudsgivaren ska intyga i anbud. Dessa uppgifter kan komma att verifieras. [...] Platschef samt arbetsledare ska ha dokumenterad erfarenhet av sådana arbe­ ten som entreprenaden avser. Ovanstående ska styrkas genom att till anbudet bifoga CV/meritförteckning gällande offererad platschef och arbetsledare som visar deras erfarenhet och tidigare utförda arbeten. Förvaltningsrättens bedömning Liknande uppdrag med li kvärdig omfattning och kom plexitet Fastec menar att det obligatoriska kravet avseende referensuppdrag under avsnittet AFB.52 i för:frågningsunderlaget är otydligt formulerat. Det återfinns ingen definition av begreppet "liknande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet" i för:frågningsunderlaget. Bedömningen av yad som ska avses med begreppen måste utgå från hur kravet uppfattas i förhål­ lande till för:frågningsunderlaget (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 3262-15). Under avsnittet AFA.21 i förfrågningsunderlaget anges att upphandlingen avser bl.a. vägar och planer, markarbeten, beläggningsarbeten, belysning, markarbeten och kanalisation till temporära etableringar, teknisk försörjning för garnisonen i form av nytt VA-nät och nytt högspänningsnät, drivsme- I LINKÖPING 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 delsanläggning, skärmtak, plutonsförråd m.m. Vidare anges det under av­ snitt AFB.13 att upphandlingen avser utförandeentreprenad med inslag av totalentreprenad. Totalentreprenaden gäller för mottagnings- och nätstation­ er, elkraftsystem i transformatorstationer, solcellsanläggning, drivmedelsan­ läggning, reningsanläggning i finspolhallen, styr- och övervakningssystem. Ur förfrågningsunderlaget kan alltså utläsas att en stor del av uppdraget av­ ser markarbeten, upprättande av vägar och planer samt teknisk försörjning beträffande el och vatten/avlopp. Därtill ingår till viss del byggnation av byggnader med tillhörande markarbeten. Förvaltningsrätten bedömer att byggnation av byggnader endast är en mindre del av den totala entreprena­ den. Den tillämpning av begreppet som Fortifikationsverket använt sig av kan mot det ovan angivna inte anses strida mot dess ordalydelse och kan inte heller på annat sätt anses gå utöver vad som anges i förfrågningsunderlaget. Vad Fastec har anfört om det aktuella obligatoriska kravet avseende lik­ nande uppdrag visar inte att det på annat sätt står i strid mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det finns därmed inte skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. F a s t e c s uppfy l l e l s e a v o b l i g a t o r i s ka k r a v Fastec har diskvalificerats från vidare anbudsutvärdering då bolaget be­ dömts inte ha uppfyllt kravet avseende liknande uppdrag med likvärdig om­ fattning och komplexitet samt kravet att platschef och arbetsledare ska ha dokumenterad erfarenhet av sådana arbeten som entreprenaden avser. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att Fastec beskrivningar i anbudet av angivna referensuppdrag är knäpphändiga. I brist på närmare beskrivning av referensuppdragen och mot bakgrund av bedömningen att endast eri mindre del av entreprenaden avser byggnader finner förvaltningsrätten att I LINKÖPING 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 Fastec inte har förmått att visa att de aktuella referensuppdragen är sådana liknande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet som avses i AFB.52. Fastec uppfyller således inte detta obligatoriska krav. Fortifika-· tionsverket har därmed fog för att diskvalificera Fastecs anbud från vidare anbudsutvärdering. Vidare framgår det av de CV som Fastec lämnat på offererad platschef och arbetsledare att dessa har erfarenhet av framför allt om- och nybyggnationer av olika byggnader. Dessa CV:n kan inte anses visa erfarenhet av sådana arbeten som upphandlingen avser. Fastec uppfyller därmed inte det obliga­ toriska kravet avseende platschefs och arbetsledares erfarenhet. Fortifika­ tionsverket har därmed även på denna grund fog för att diskvalificera Fas­ tecs anbud. övriga anbudgivares uppfy l le lse av ob ligatoriska krav I rättspraxis har fastslagits att i en situation där det endast finns två leveran­ törer varav den ena ansöker om överprövning och anför att den vinnande leverantören inte uppfyllt alla uppställda obligatoriska krav, något som inte heller den sökande leverantören gör, så kan båda leverantörerna göra gäl­ lande ett berättigat intresse av att det andra anbudet utesluts (se tex. EU­ domstolens dom i mål C-100/12 Fastweb samt Kammarrättens i Göteborgs mål 4660-10). En sådan prövning kan nämligen medföra att upphandlingen måste göras om. I aktuell upphandli:t?,g finns totalt två av Fortifikationsverket kvalificerade anbud. I målet har Fastec framfört att båda dessa anbud brister i uppfyllese av obligatoriska krav. Det står klart att ett eventuellt förkastande av båda dessa anbud kan förväntas medföra att upphandlingen måste göras om. Det finns därför skäl för att i sak pröva vad Fastec har anfört i denna del. I LINKÖPING 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 Fastec gör gällande att Skanska och Peab rätteligen borde ha diskvalificerats från utvärdering och åberopar att anbuden inte uppfyllt det obligatoriska kravet avseende referensuppdrag. Vid överprövning av upphandling måste förvaltningsrätten utgå från att den upphandlande enheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Den upphandlande enheten måste ges visst utrymme vid bedömningen av anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Endast om det framgår att den upphandlande enheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget, kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 985-10). Av Skanskas beskrivning av referensuppdrag 1 framgår att det avsåg ny­ byggnation av testhallar. Byggnaderna försågs med traverser, kontrollrum samt intilliggande kontor, förråd och maskinrum. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till Skanskas beskrivning av referensuppdrag 1 att bolaget inte har förmått att styrka att referensuppdraget avser vägar, andra markarbeten än vid byggnation av byggnad samt annan komplicerad infrastruktur som avses i AFB.13. Skanskas anbud uppfyller därmed inte ett obligatoriskt krav i AFB.52. Genom att ändå kvalificera Skanskas anbud för vidare utvärde­ ring har Fortifikationsverket brutit mot likabehandlingsprincipen. Av Peabs beskrivning av referensuppdrag 2 framgår att det avsåg strids­ vagnsgarage med uppställningsytor och tvätt för stridsvagnar och övriga militära fordon. Av beskrivningen framgår dock att entreprenadsumman uppgick till 16 miljoner kr. I kravet på likvärdig omfattning får anses ligga att referensuppdraget ska ha ett med aktuell upphandling jämförligt ekono­ miskt värde. Förvaltningsrätten finner att Peabs referensuppdrag 2 inte kan anses vara av likvärdig omfattning. Peabs anbud uppfyller därmed inte i ett I LINKÖPING 15 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 8738-16 I LINKÖPING obligatoriskt krav i AFB.52. Genom att ändå kvalificera Peabs anbud för vidare utvärdering har Fortifikationsverket brutit mot likabehandlingsprin­ cipen. Fastec gör även gällande att Skanska och Peab borde ha diskvalificerats för att anbuden inte uppfyller kraven avseende platschefens och arbetsledarens erfarenhet. Fortifikationsverket har inte bemött det Fastec framför. Förvalt­ ningsrätten lägger i denna del Fastecs uppgifter till grund för bedömningen och finner att såväl Skanskas som Peabs anbud inte uppfyller de obligato­ riska kraven i AFB.52 avseende platschefs och arbetsledares erfarenhet. Genom att ändå kvalificera dessas anbud för vidare utvärdering har Fortifi­ kationsverket brutit mot likabehandlingsprincipen. Sa m manfattning Förvaltningsrätten finner att Fortifikationsverket har agerat i strid mot 1 kap. 11 § LUFS genom att utvärdera anbuden från Skanska och Peab trots att de inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Fastec :far i vart fall anses riskera att lida skada till följd av detta. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LUFS. Eftersom det efter de nu redovisade bedömningarna inte kvarstår något kvalificerat anbud, ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖV ERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Mats Edsgården Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. Bilaga B Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande.ska skriva till Högsta förvaltni�gs­ domstolen. Skrivelsen·ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det attskrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling, lagen(2007:1092)om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. S k r i v e l s e n m e d ö v e r k l a g a n d e s k a i n n e h å l l a f ö lj a n d e u p p g i ft e r ; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltpjngsdomstolen. 2. 3 . 4. . 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 0 >-;lO'I 00 \0 15 www.domstol.se